Коментар до Законопроекту «Про внесення змін до Закону України «Про концесії» № 2745

Основні положення
  1. Законопроектом виключена можливість надання концесії на окремі види підприємницької діяльності, натомість передбачена можливість концесії індивідуально визначеного майна, що фактично спотворює сам зміст поняття концесії та сприяє ототожненню концесії та оренди.
  2. Законопроектом передбачається введення трьох програм: експлуатаційної, економічної та програми підвищення ефективності. Вищевказані програми фактично містять умови концесійного конкурсу та договору концесії, при цьому, перші дві готуються концесієдавцем, третя – концесіонером. Разом з тим, існування вищевказаних програм нівелює значення концесійного договору, оскільки Програми, по-суті, є «державним планом» реалізації концесійного проекту за рахунок коштів інвестора. При цьому, положеннями Законопроекту передбачена щорічна звітність концесіонера по кожній з вищевказаних програм. Відмова концесієдавця від затвердження вищевказаних звітів, може мати наслідком односторонню відмову концесієдавця від договору, що з нашої точки зору є неприпустимим для таких видів договорів.
  3. Процедура проведення концесійного конкурсу зарегульована. Законопроектом передбачається значне розширення конкурсних повноважень КМУ, що призведе до затягування та бюрократизації концесійного процесу.
  4. Не зважаючи на розмежування термінів «учасник» та «претендент» Законопроектом, фактично, закріплено одноетапну процедуру проведення концесійного конкурсу, без проведення попередньої процедури кваліфікаційного відбору, що знайшла своє широке застосовується в міжнародній практиці.
  5. Положеннями Законопроекту значною мірою розширено поняття конкурсної документації та введено поняття «пакет конкурсної документації», який містить ряд документів, що повинні надаватися як концесієдавцем так і самим концесіонером, що в свою чергу, не дає можливості чітко визначити склад конкурсної документації.
  6. Законопроектом вводиться поняття гарантійного внеску, при цьому його розмір прив’язується до вартості об’єкта концесії, а не до розміру необхідних інвестицій, що фактично нівелює його значення як засобу гарантування реалізації концесійного проекту. Окрім того, Законопроект передбачає внесення концесіонером гарантій виконання експлуатаційної програми, економічної програми та програми підвищення ефективності. При цьому, вищевказані гарантії (в тому числі гарантійний внесок) повертаються учаснику після оголошення його переможцем і надалі, жодним чином не гарантують виконання договору концесії, що видається нелогічним та суперечить міжнародній практиці виконання концесійних договорів.
  7. Законопроект звужує поняття предмету договору концесії, визначаючи його не як право на створення/експлуатацію об’єкта концесії, а як сукупність майна, яке передається в концесію, що суперечить самому змісту договору концесії і ототожнює його з договором оренди.
  8. Положення, що містяться в Законопроекті направлені на позбавлення концесіонера можливості впливати на зміст договору концесії. Зокрема, Законопроектом виключається можливість проведення будь-яких переговорів між сторонами, щодо узгодження істотних умов договору. Таким чином, в учасника концесійного конкурсу є тільки один вибір – погодитись з умовами концесійного договору запропонованого державою. Більше того на етапі подання заявки на участь у конкурсі претендент зобов’язаний подати підписаний проект концесійного договору.
  9. Законопроектом вносяться зміни до Земельного кодексу України, якими виключається можливість оформлення концесіонером договорів оренди земельних ділянок. При цьому, на яких правових підставах концесіонер буде користуватися відповідними земельними ділянками Законопроект не передбачає.
  10. Законопроектом виключається можливість існування спеціального регулювання концесійної діяльності в окремих сферах діяльності, оскільки спеціальними законами, відповідно до положень Законопроекту, можуть визначатися особливості здійснення концесійної діяльності лише в частині, що не суперечить Законопроекту. Більше того, Законопроектом передбачено затвердження типових концесійних договорів по всіх видах концесійної діяльності, що суттєво зменшить гнучкість концесійних договорів.
  11. Законопроектом передбачено досить складний механізм розрахунку концесійних платежів, основним недоліком якого є прив’язка розміру концесійного платежу до багатьох факторів – умов економічної програми, наявність/відсутність державної підтримки, умов програми підвищення ефективності, результатів щорічної інвентаризації та оцінки, тощо. Натомість, як свідчить міжнародна практика, найбільш ефективним є розподіл концесійного платежу на дві частини – фіксовану та змінну, при цьому остання напряму пов’язана з прибутком концесіонера або з обсягом робіт (послуг) наданих концесіонером.
  12. Законопроектом передбачені абсолютно не обґрунтовані розміри штрафних санкцій, що складають 100% від суми невиконання зобов’язань. Для порівняння, положеннями ч.2 ст. 231 Господарського кодексу України, що застосовується до договорів стороною по яких виступає суб’єкт господарювання, що належить до державного сектора економіки, передбачено штраф у розмірі 7 % вартості товарів (робіт, послуг) з яких допущено прострочення.
  13. Пільги концесіонера стосовно можливості приватизації об’єкта концесії виключаються, а приватизація згідно Законопроекту можлива лише на загальних засадах.
  14. Положення Законопроекту направлені на зменшення гарантій прав концесіонерів. Зокрема, Законопроектом було виключено положення, згідно з якими, «зміни, що вносяться до законодавства, не повинні погіршувати умов для провадження концесіонерами діяльності з реалізації проектів на умовах концесії». Окрім того, Законопроектом передбачено, що його положення застосовуються до правовідносин, що виникли або продовжують існувати після набрання ним чинності, що фактично буде мати наслідком приведення діючих договорів концесії у відповідність з положеннями Законопроекту. Більше того, положеннями Законопроекту рекомендовано органам місцевого самоврядування привести договори концесії у відповідність з положеннями Законопроекту, що суперечить основоположним принципам цивільного та господарського права.

Висновки

Положення Законопроекту направлені на посилення позицій держави в процесі реалізації концесійних проектів.

Положення Законопроекту не враховують сучасні тенденції реалізації інвестиційних проектів, які б забезпечили взаємовигідне співробітництво між державними і приватними інвесторами.

Законопроект направлений на більш детальне регулювання існуючого механізму концесії, без врахування міжнародного досвіду реалізації концесійних проектів та впровадження нових підходів до регулювання концесійних відносин.


10.04.2013

Тарас Бойчук, юрист