Законопроект про приватизацію: фокус на порти

9 листопада цього року в першому читанні було прийнято Закон “Про приватизацію державного майна”, який повністю змінює існуючу редакцію базового закону у сфері приватизації.

Невдалі спроби продажу Одеського припортового заводу на фоні повної байдужості до приватизаційного ринку не лише іноземних, а й вітчизняних інвесторів змусили владу шукати проблеми в законодавстві. Чинний закон про приватизацію розглядається чи як не найголовніша причина усіх негараздів. За словами Прем’єр-міністра України Володимира Гройсмана, зміни у законодавство забезпечать прозору процедуру продажу близько тисячі державних підприємств більш ефективному власнику. Крім того, стратегічний інвестор зможе модернізувати виробництво і створити додаткові робочі місця. В свою чергу, Перший віце-прем’єр-міністр України – Міністр економічного розвитку і торгівлі України, Степан Кубів, зазначає, що головною метою законопроекту є спрощення умов приватизації, запровадження прозорого механізму залучення інвестора та кращих механізмів визначення ціни продажу. Відповідну позицію підтримує і виконуючий обов’язки Голови Фонду державного майна, В. Трубаров, зазначаючи, що окрім спрощення процедури та скорочення термінів ще одним нововведенням проекту закону, є продаж державних підприємств через систему ProZorro.

Слід зазначити, що перехідні положення законопроекту передбачають скасування семи спеціальних законодавчих актів, серед яких закони, що визначають особливості приватизації об’єктів малої приватизації, незавершеного будівництва, підприємств АПК та Міністерства оборони. Незважаючи на такі “хірургічні” втручання, проект залишив відсильну норму до інших законів, що встановлюють галузеві особливості приватизації. Зокрема, нас цікавить Закон України “Про морські порти України” (далі – “закон про порти” або “закон”), стаття 25 якого встановлює низку особливостей приватизації об’єктів портової інфраструктури. Оскільки перехідними положеннями проекту закону не передбачено жодних змін до закону про порти, вся “приватизаційно-портова” специфіка залишиться у первинній редакції.

Незважаючи, на перший погляд, на відсутність у законопроекті новацій у сфері приватизації об’єктів портової інфраструктури, пропонуємо проаналізувати поточний стан справ та розібратися у деталях, зокрема, у який спосіб, у разі набуття чинності новим законом та прийняття процедурних рішень, буде відбуватися “приватизація портів”.

Status quo

В першу чергу, слід зробити уточнення, що широко розповсюджене у висловлюваннях багатьох політиків, чиновників, журналістів та окремих експертів словосполучення “приватизація портів”, з формально-юридичної точки зору не є коректним, оскільки з часу набрання чинності законом про порти порт перестав бути державним підприємством. Отже, з точки зору приватизаційного законодавства, порт вже не може бути об’єктом приватизації. Таким чином, коли ми застосовуємо цю зручну для цілей лаконічності фразу, будемо тримати в голові приватизацію державних підприємств – портових операторів (стивідорів), які експлуатують морський термінал та здійснюють вантажно-розвантажувальні роботи.

По-друге, на сьогоднішній день, всі державні портові активи знаходяться в господарському віданні чи оперативному управлінні державних підприємств: державних стивідорних компаній (ДСК), в переважній більшості у назвах яких, у вигляді анахронізму, залишилося словосполучення “морський торговельний порт”, а також Адміністрації морських портів України (АМПУ) – державного підприємства.

В умовах сучасної парламентської бездіяльності, АМПУ, майно якої не підлягає відчуженню, з моменту її створення у 2013 році, досі не включена у відповідний перелік об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації. Проте вказаний перелік досі містить всі державні стивідорні компанії, незважаючи на численні намагання Уряду їх виключити. Більше того, бажання Уряду приватизувати ДСК було настільки сильним, що Міністерство економічного розвитку та торгівлі неодноразово їх включало до переліків підприємств, що підлягають приватизації у відповідному році із застереженням “після виключення з переліку об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації”. У липні цього року Уряд схвалив нову концепцію стратегічного бачення розвитку державних підприємств у вигляді списків підприємств, відомих під назвою Triage. Незважаючи на позицію міністра інфраструктури, який на засіданні Кабінету Міністрів надавав перевагу концесії у портах, всі ДСК опинилися в списках підприємств, що підлягають приватизації у 2017-2020 роках. Проте ДСК не потрапили в перелік об’єктів приватизації на 2018 рік, який був затверджений Фондом державного майна 8 грудня цього року. Картина не була б повною, якщо б ми не згадали про існуючу Коаліційну угоду, яка також декларує приватизацію цілісних майнових комплексів державних підприємств, що забезпечують стивідорну діяльність в морських портах, відповідно до закону про порти.

Спостерігаючи історію заяв та реальних кроків урядовців чинної коаліції, можна дійти висновку, що влада досі не визначилася із стратегією розвитку портів, мріючи про приватизацію, заявляючи про пріоритет концесії, а на справі просуваючи оренду, де-факто, цілісних майнових комплексів структурних підрозділів ДСК. Проте це не означає, що у відповідний момент, Рада не зможе знайти достатню кількість голосів за розблокування приватизації ДСК. Швидше за все такий розвиток подій призведе до звичайних крайностей – до забуття концесії, з усіма тривалими перипетіями оновлення її законодавства та намагань якомога ширшого застосування викупу портових активів.

Особливості приватизації

В першу чергу слід підкреслити, що законопроект передбачає аналогічні обмеження на приватизацію об’єктів, пов’язаних із морським транспортом та інфраструктурою, що містяться і в чинному, базовому законі про приватизацію. Зокрема, приватизації не підлягатимуть акваторії морських портів, гідротехнічні споруди, об’єкти портової інфраструктури загального користування, засоби навігаційного обладнання та інші об’єкти навігаційно-гідрографічного забезпечення морських шляхів, системи управління рухом суден, інформаційні системи, навчальний та гідрографічний флот, майнові комплекси судноплавних інспекцій.

Це єдина норма законопроекту, яка напряму стосується морських портів. Враховуючи наявність в проекті посилання на можливість встановлення галузевих особливостей приватизації іншими законами, органи приватизації, у разі прийняття рішення про приватизацію ДСК, мають застосовувати звичайні приватизаційні процедури з урахуванням особливостей, передбачених статтею 25 закону про порти. Які ж особливості встановлені галузевим законом?

Об’єкти приватизації

Об’єктами приватизації, відповідно до закону про порти є:

1. Єдині майнові комплекси державних підприємств та акції публічних акціонерних товариств, утворених в процесі реорганізації на базі цехів, виробництв, дільниць, інших підрозділів.

Наведена норма натякає на застосування індивідуального, осмисленого підходу до приватизації кожної ДСК. Зокрема, стосовно ДП “Морський торговельний порт “Чорноморськ”, яке має різноманітну номенклатуру вантажів: зерно, олія, метал, контейнер, ро-ро і навіть вугілля та руда. Таке підприємство природньо очікує різнопрофільних інвесторів, які будуть претендувати не на все підприємство, а на окремі спеціалізовані термінали, які до продажу мають бути виділені шляхом реорганізації.

На жаль під час приватизації таких спеціалізованих терміналів можуть виникнути певні галузеві ризики, причини яких закладені безпосередньо в законопроекті. Так, проект закону змінює класифікацію об’єктів приватизації: замість шести існуючих груп, всі об’єкти мають розподілятися на об’єкти великої та малої приватизації. До об’єктів великої приватизації належатимуть об’єкти державної власності, вартість активів яких перевищуватиме 250 млн. гривень. Варто підкреслити, що процедури приватизації “великих” та “малих” об’єктів суттєво відрізняться. Зокрема, об’єкти малої приватизації продаються виключно на електронних аукціонах (йдеться про систему публічних закупівель ProZorro). Відмінності також стосуються способів приватизації: на відміну від об’єктів малої приватизації, “великі” об’єкти можуть продаватися тільки на аукціонах з умовами. Це означає, що об’єкт малої приватизації – виділений з ДСК структурний підрозділ (морський термінал) – міг би бути проданий без визначення таких умов, як збереження основних видів діяльності, внесення інвестиційних зобов’язань, погашення боргів із заробітної плати, простроченої кредиторської заборгованості підприємства, забезпечення соціальних гарантій працівникам, вимог та додаткових обмежень природоохоронного законодавства тощо. Єдиним стримуючим фактором є норма частини 4 статті 25 закону про порти, яка передбачає продаж єдиних майнових комплексів ДСК на конкурсах з умовами. Проте ця норма не розповсюджується на продаж контрольних пакетів акцій, єдиною умовою продажу яких може бути лише ціна.

Аргументи про те, що державні органи матимуть право встановлювати для об’єктів малої приватизації також і такий спосіб як аукціон з умовами заздалегідь не приймаються. Маючи аналогічний вибір у питаннях оренди, чиновники, починаючи з 2014 року не уклали жодного більш-менш значного договору оренди портових активів із застосуванням реальних конкурентних процедур (конкурсів на право оренди), при цьому державні органи навмисно уникають укладення договорів оренди цілісного майнового комплексу, передаючи в оренду групи інвентарних об’єктів, що в решті послаблює позицію держави, як власника, та трудового колективу державного підприємства.

Інший показовий приклад – ДП “Морський торговельний порт “Южний”, яке спеціалізується на одноманітних (сипучих) вантажах та, у зв’язку з цим, може йти на приватизацію єдиним комплексом. Це підприємство має на своєму балансі непрофільні підрозділи, які надають транспортні та ремонтно-будівельні послуги. Отже, перед приватизацією державі варто замислитися над концепцією продажу та оптимізацією структури активів цього та схожих ДСК.

2. Окреме індивідуально визначене майно, передбачене частиною шостою статті 25 закону про порти. Йдеться про викуп окремого індивідуально визначеного об’єкта портової інфраструктури орендарем такого майна, за умови якщо орендарем здійснені поліпшення орендованого майна вартістю не менше як 25 відсотків його залишкової вартості на момент приватизації.

3. Акції (частки, паї), що належать державі у статутному капіталі господарських товариств, утворених на базі єдиних майнових комплексів, збудованих за рахунок державних та приватних інвестицій відповідно до інвестиційних договорів та договорів про спільну діяльність. Реалізація наведеної схеми можлива за умови:

досягнення домовленостей між державою та її приватними партнерами в межах вищенаведених договорів, власне, про застосування цієї схеми;

наявності в користуванні, на підставі наведених вище договорів, об’єктів портової інфраструктури державної форми власності.

Механізм передбачає попереднє утворення товариства, до статутного капіталу якого передається майно приватної та державної форм власності, задіяне у бізнесі на підставі договорів. Розміри часток визначаються пропорційно вартості внесеного майна.

Наступним кроком має бути прийняття рішення про приватизацію державної частки відповідно до законодавства про приватизацію та правил, визначених установчими документами товариства. В даному випадку, зрозуміло, що продаж швидше за все буде відбуватися з використанням переважного права на придбання державної частки приватним партнером, отже і ця схема передбачає викуп.

Способи приватизації

Як зазначалося вище особливості приватизації об‘єктів портової інфраструктури мають два випадки застосування позаконкурентного продажу. Власне кажучи нічого нового закон про порти не вигадав – ці правила були запозичені з законів про приватизацію. У законопроекті також збережені аналогічні норми у статтях 16 і 18. Але існують деякі відмінності про які варто згадати.

На відміну від загальних правил “портова оренда з викупом” обмежена часом укладення договору оренди. Частина 6 статті 25 закону про порти надає право викупу виключно відносно договорів оренди, які були укладені до набрання чинності цим законом. Отже, будь-які договори оренди укладені після 14 червня 2013 року, а також договори оренди, які планується укласти у найближчій перспективі (наприклад з Hutchison Ports) вже не підпадають під пільговий режим – викуп орендованого майна. Інша відмінність – це правило щодо визначення вартості орендованого майна. Якщо закон про порти надає право на викуп за умови, що орендарем здійснено поліпшення орендованого майна вартістю не менш як 25 відсотків його залишкової (відновної за вирахуванням зносу) вартості на момент приватизації, то загальна норма законопроекту вимагає використання ринкової вартості майна, за яким воно було передано в оренду, визначеної суб’єктом оціночної діяльності для цілей оренди майна. Крім того поліпшення орендованого майна мають бути підтверджені аудитором.

Що ж стосується особливостей під час продажу державної частки у статутному капіталі товариств, то необхідно розуміти, що на сьогоднішній день таких товариств в портах не існує. Їх ще необхідно створити і цьому процесу мають передувати непрості переговори та прийняття відповідних рішень на рівні Міністерства інфраструктури та Фонду державного майна. Такі переговори, в першу чергу, мають визначити розміри часток сторін, їх вартість, організаційно-правову форму товариства та найголовніше – наявність або ж відсутність переважного права приватного учасника на придбання державної частки.

В решті “приватизаційних” випадків, там де активи не обтяжені договорами оренди, договорами спільної діяльності або іншими інвестиційними договорами з використанням державного майна, мають застосовуватися виключно конкурентні способи приватизації. Передусім йдеться про застосування конкурсів, які, до речі, законопроект перетворив на аукціони з умовами.

Базова відмінність

Найголовніша особливість приватизації ДСК лежить в галузевій специфіці їх функціонування. ДСК не може здійснювати господарську діяльність без гідротехнічних споруд – причалів. Такі причали відносяться до стратегічних об’єктів портової інфраструктури і не можуть бути відчужені у будь-який спосіб. Для вирішення цього питання законом про порти передбачені спеціальні норми, які гарантують функціонування приватизованого морського терміналу з прив’язкою до причалів, що технологічно забезпечують завершений цикл надання послуг з перевантаження.
Закон про порти прямо визначає, що умови конкурсу з продажу єдиного майнового комплексу державного підприємства можуть передбачати оренду причалів на строк до 49 років, що технологічно забезпечують завершений цикл надання послуг, земельних ділянок на строк до 49 років, на яких розташовані причали та єдиний майновий комплекс. У такому разі договір оренди причалів укладається з переможцем конкурсу одночасно з договором купівлі-продажу єдиного майнового комплексу.

Інша норма закону передбачає, що у разі утворення публічного акціонерного товариства причали, що технологічно забезпечують завершений цикл надання послуг, та земельні ділянки, на яких розташовані причали та єдиний майновий комплекс, передаються в оренду такому товариству на строк до 49 років без проведення конкурсу.

Резюме

В першу чергу, складається враження, що розробники законопроекту просто забули про необхідність внесення змін в закон про порти. Теоретично, якщо новий закон про приватизацію набуде чинності, а також будуть прийняти всі необхідні рішення про “приватизацію портів”, то в останній момент виявиться, що приватизувати за існуючими правилами неможливо.

Закон про порти розроблявся з урахуванням термінології та загальних правил, визначених Законом України “Про приватизацію державного майна”, що діяв на час розробки та прийняття закону. Отже, він містить інші ніж законопроект визначення та логіку приватизаційного процесу. Конкурсів вже не буде, проте, хто міг навіть теоретично передбачити, що унікальні майнові комплекси транспортних підприємств, кількість яких обмежена в Україні через природні та географічні фактори, можуть бути передані у приватні руки без будь-яких умов.

З урахуванням п’яти видів аукціонів виявляється доцільним уточнення які з них можуть, або навпаки, не можуть застосовуватися під час приватизації ДСК. Також здається, що і запропонована законопроектом нова класифікація об’єктів приватизації не є гнучкою та не підходить для приватизації портових активів. Прив’язка лише до вартісного критерію унеможливлює забезпечення індивідуальної “приватизації портів”. Навіть якщо вартість ДСК буде меншою за 250 млн. грн., такий об‘єкт приватизації все одно потребує залучення радників з метою успішного продажу на користь стратегічного інвестора. Будь-які передбачені законопроектом способи продажу об‘єктів малої приватизації не дозволять гарантувати продаж ДСК профільному інвестору.

По-друге, закон про порти передбачає приватизацію на конкурсах цілісних майнових комплексів структурних підрозділів ДСК з можливістю надання довгострокової оренди причалів. У зв’язку з цим виникають закономірні питання про необхідність врахування цих особливостей і на рівні підзаконних актів Уряду та Фонду державного майна. Зокрема, йдеться про процедури щодо виділення структурних підрозділів з ДСК та проведення конкурсів (аукціонів) з продажу цілісних майнових комплексів (не акцій). Крім того, потребує врегулювання питання щодо одночасного застосування процедур продажу майнового комплексу та оренди причалів. Але вже сьогодні можна стверджувати, що такі процедури технічно не можуть бути інтегровані в систему публічних закупівель ProZorro.

По-третє, виникає сумнів щодо доцільності застосування приватизації у якості базового інструменту портової реформи, одне з завдань якої полягає у розвитку портової інфраструктури шляхом залучення приватного капіталу. З цією метою набагато краще справляється державно-приватне партнерство, яке на відміну від приватизації прив’язане до реалізації конкретних інвестиційних проектів з розвитку портової інфраструктури. Ядром кожного такого проекту є завдання з розвитку (розбудови) або усього ДСК, або ж його частини. З цією метою техніко-економічне обґрунтування, умови конкурсу, а також договір ДПП (наприклад, концесії) можуть передбачати одночасне приватне та державне інвестування, відповідно, в морський термінал, що передається в управління державному партнеру, та публічну інфраструктуру державної форми власності (залізниця та гідротехнічні споруди), яка технологічно пов‘язана з таким терміналом. В цілому, приватизаційне законодавство, та, зокрема, договір купівлі-продажу не можуть навіть теоретично передбачати зустрічні інвестиційні зобов‘язання продавця і покупця.

Реалізація інвестиційного проекту це переговори. У чинному законі та законопроекті ви не зустрінете слово “переговори”. Жодна з аукціонних процедур (для об’єктів великої чи малої приватизації) не містить можливості реального впливу інвестора на текст договору купівлі-продажу. Транзакція відбувається під нормативно закріпленим диктатом продавця. Учасники аукціону лише мають право подати пропозиції до договору, жодних переговорів. Продавець, в свою, чергу визначає остаточну редакцію договору та надсилає її потенційним покупцям. Несхвалення остаточної редакції договору не дає право участі в аукціоні. Ці драконівські правила створюють жорсткі умови участі та діють не на користь забезпечення в країні сприятливих умов для інвесторів. Завдяки цій процедурі приватизаційна угода формується без будь-яких натяків на збалансованість.

Частина перша статті 2 законопроекту визначає, що основною метою приватизації є підвищення ефективності виробництва та мотивації до праці, прискорення структурної перебудови і розвитку економіки України шляхом продажу об’єктів державної власності ефективному власнику. Але будемо відвертими, обираючи приватизацію ДСК, а не реалізацію проекту державно-приватного партнерства, держава переслідує фіскальну ціль – швидке наповнення бюджету. Чи не нагадує ця ситуація портовикам приклад з бюджетним навантаженням на портові збори?

* * * * *

Андрій Підгайний
керуючий партнер юридичної фірми AGRECA
Владислава Слободенюк
помічних юриста

Стаття опублікована 13.12.2017 на сайті Центр транспортних стратегій