Коментар до проекту закону про внесення змін до законодавчих актів про морські порти

13 вересня 2013 року у Верховній Раді було зареєстровано проект Закону Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо забезпечення безпеки торговельного мореплавства і розвитку потенціалу української морської галузі) реєстраційний номер . Зазначений законопроект заслуговує на увагу, оскільки вже наступного дня більшість прогресивних експертів галузі одностайно висловилися про крок назад, у разі прийняття закону. Нижче наводиться експрес-аналіз основних положень законопроекту.

  1. Статтю 26 Закону України «Про морські порти України» пропонується доповнити ч.3, згідно з якою у випадку, якщо об’єкт, відносно якого прийнято рішення щодо передачі в концесію в установленому законом порядку, перебуває в користуванні (управлінні, експлуатації) суб’єкта господарювання на основі договору оренди, управління, спільної діяльності, інвестиційного договору або іншого договору, незабороненого законом, і такий суб’єкт господарювання належним чином виконував свої зобов’язання відносно такого об’єкта і має намір отримати його в концесію, Кабінет Міністрів України або уповноважений ним орган виконавчої влади може прийняти рішення щодо передачі такого об’єкта в концесію зазначеному суб’єкту господарювання без проведення концесійного конкурсу, шляхом узгодження суттєвих умов договору концесії.

Запропоновані зміни суперечать положенням Директив та Регламентів ЄС та загальним засадам цивільного та господарського законодавства.

Зокрема, коли мова йде про об’єкти державної власності, що перебувають в користуванні (управлінні, експлуатації) суб’єктів господарювання на основі договорів оренди, управління чи спільної діяльності, необхідно мати на увазі, що Кабінет Міністрів України чи уповноважений ним орган не вправі прийняти рішення про передачу вищевказаних об’єктів державної власності  в концесію, оскільки повноваження КМУ як власника майна, у даному випадку, обмежені зобов’язаннями по вищевказаних договорах.

Іншими словами, правомочності КМУ чи уповноваженого ним органу, щодо розпорядження  майном, що перебуває в користуванні (управлінні, експлуатації), обмежені положеннями договорів  оренди, управління, спільної діяльності та іншими подібними договорами.

Таким чином, КМУ чи уповноважений ним орган може прийняти рішення про передачу в концесію об’єктів, що перебувають в оренді, спільній діяльності, управлінні, тільки після розірвання/припинення дії вищевказаних договорів.

Більше того, згідно з положеннями ч.4 ст.3 Закону України «Про концесії», об’єктами, що можуть передаватися в концесію можуть бути виключно цілісні майнові комплекси (далі — ЦМК), об’єкти незавершеного будівництва, і спеціально збудовані об’єкти. Натомість, у більшості випадків, предметом договорів оренди, управління майном та договорів про спільну діяльності є індивідуально визначені об’єкти портової інфраструктури, а не ЦМК.

Таким чином, враховуючи положення ч.4 ст.3 Закону України «Про концесії», прийняти рішення про передачу в концесію індивідуально визначених об’єктів нерухомості, що перебувають в оренді, управлінні чи спільній діяльності видається неможливим.

Більше того, за своєю правовою природою договори оренди, управління майном, договори про спільну діяльності суттєво відрізняються від концесійних договорів.

Зокрема, відповідно до положень ст.1 Закону України «Про концесії», під договором концесії розуміється договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб’єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об’єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб.

Таким чином, на відміну від договорів оренди чи договорів управління майном, предметом договору концесії є не саме майно, а «право створити (побудувати) об’єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) з метою задоволення громадських потреб». Саме специфічна правова природа договорів концесії, та їх спрямованість на задоволення суспільних потреб, зумовлюють необхідність укладення договорів концесії на конкурсній основі.

  1. Статтю 26 Закону України «Про морські порти України» пропонується доповнити ч.5, згідно з якою нерухоме майно, яке створюється концесіонером за його рахунок за узгодженням з концесієдавцем в процесі здійснення діяльності, передбаченої договором концесії, може бути оформлене у власність концесіонера на умовах, передбачених концесійним конкурсом та (або) договором концесії.

В міжнародній практиці існують моделі концесії, так звані BOOT концесії (Build (будівництво) – Own (власність) – Operate (користування) –Transfer (передача), що передбачають оформлення на концесіонера права власності на створені ним об’єкти на період дії договору концесії.

Разом з тим,  BOOT концесії, на відміну від положень Проекту, передбачають обов’язкове повернення у власність держави об’єктів нерухомості, що були створені концесіонером протягом дії договору концесії.

Більше того, запропоновані зміни суперечать самому змісту поняття «концесія», яка, відповідно до положень ст.1 Закону України «Про концесії», визначається як строкове платне володіння і експлуатація державного майна.

Окрім того, відповідно до абз. 2 ч.1 ст. 20 Закону України «Про концесії» майно, створене на виконання умов концесійного договору, є об’єктом права державної чи комунальної власності.

Також слід зазначити, що закріплення за концесіонером права власності на об’єкти нерухомості, що будуть створені на виконання умов концесійного договору, буде мати наслідком перехід до концесіонера права власності на земельні ділянки на яких розташовані вищевказані об’єкти нерухомості (ст. 120 Земельного кодексу України).

Більше того, внаслідок переходу до концесіонера права власності на частину об’єктів нерухомості, може виникнути ситуація, коли модернізований концесіонером ЦМК, не зможе повноцінно функціонувати без використання майна, що належать концесіонеру. У такому випадку, для забезпечення належного функціонування ЦМК після розірвання договору концесії, виникне необхідність в укладанні додаткових договорів між концесіонером та концесієдавцем, що в свою чергу створить додаткові перешкоди для реалізації державою свого права власності на ЦМК, що були об’єктом концесії.

Окрім того, запропоновані Проектом зміни, безпосередньо стосуються концесійних правовідносини і не входять до сфери правового регулювання Закону України «Про морські порти України».

  1. Змінами до абзацу п’ятого статті 2 Закону України «Про концесії» пропонується встановити, що у випадку передбаченому законом, вибір концесіонерів може проводитись без конкурсу.

Запропоновані зміни пов’язані зі зміна запропонованими Проектом до ст. 26 Закону України «Про морські порти України» і не відповідають принципам, що закріплені в Директивах та Регламентах ЄС та усталеній міжнародній практиці укладення концесійних договорів на конкурсній основі.

Щодо положень Проекту в цілому, то враховуючи положення ч.2 ст. 5 Закону України «Про концесії», більш логічним видається прийняття окремого закону, яким би регулювалися особливості передачі в концесію об’єктів портової інфраструктури.

Таким чином, зміни запропоновані Проектом до Закону України «Про морські порти України» та Закону України «Про концесії» не відповідають основоположним принципам концесії та можуть призвести до дисбалансу інтересів учасників такої угоди: держави та інвестора.


15 вересня 2015 року

Тарас Бойчук, юрист