Коментар до проекту «порядку інвестування на компенсаційній основі у стратегічні об’єкти портової інфраструктури»

Коментар до проекту Порядку та умов укладення договорів, на підставі яких здійснюється компенсація інвестицій, внесених суб’єктами господарювання у стратегічні об’єкти портової інфраструктури (в редакції від 17 березня 2017 року)

Загальні коментарі

Запропонований проект Порядку та умов укладення договорів, на підставі яких здійснюється компенсація інвестицій, внесених суб’єктами господарювання у стратегічні об’єкти портової інфраструктури (далі — Порядок) не містить декількох складових для того, щоб компенсаційний механізм інвестування в стратегічні об’єкти портової інфраструктури був цілісним і робочим, зокрема:

  • відсутній механізм взаємодії АМПУ, Інвестора та підрядників;
  • неврегульовані відносини між інвестором і підрядниками які здійснюють модернізацію, реконструкцію, будівництво;
  • відсутні положення щодо того, хто і за якою процедурою здійснює відбір підрядника;
  • проект не містить положень відносно стадії розроблення проектно-кошторисної документація і того, хто виступає її замовником. В той же час проект передбачає в якості істотних умов договору про компенсацію інвестицій такі як (а) строки (графік) внесення інвестицій та (б) строки та графік будівництва. Якщо на етапі укладення договору про компенсацію інвестицій проектно-кошторисна документація відсутня, то включити в текст договору такі істотні умови неможливо;
  • незрозумілою є послідовність дій кожного із учасників процесу реалізації інвестиційного проекту.
Коментарі до відповідних пунктів
  1. Пункт 3 Порядку в частині необхідності легалізації документів іноземної юридичної особи викладений некоректно, оскільки містить опис консульської легалізації, однак не враховує інші випадки визнання дійсними документів, виданих органами іноземних держав (проставлення апостилю або ж без будь-якого додаткового засвідчення, як це передбачено деякими міжнародними договорами).
  2. Крім того, пункт 3 Порядку, в якості одного із документів, які ініціатор повинен подати АМПУ, передбачає «копію інвестиційного проекту». В той же час, відповідно до п. 2 Порядку під «інвестиційним проектом» автори розуміють проект з капітального ремонту, технічного переоснащення, реконструкції або будівництва об’єктів інвестування, що передбачений планом розвитку відповідного морського порту. Тобто, узагальнене поняття яке, як свідчить аналіз змісту планів розвитку морських портів, як правило, може виглядати наступним чином: «Утворення території та будівництво причалів 4-го району» (п.4 Плану розвитку Маріупольського МТП) або «Будівництво причалів 7-11» (п.3 Плану розвитку ДСК «Ольвія»). В такому випадку копію якого документу має подати інвестор до АМПУ? Копію плану розвитку порту? Чи проектну документацію?
  3. Пункт 8 Порядку передбачає наступну послідовність дій АМПУ: протягом 1 місяця з дня отримання документів АМПУ розглядає пропозиції щодо компенсації вартості підводних гідротехнічних споруд та приймає рішення про укладення договору про передачу та, у разі прийняття рішення про укладення такого договору, укладає договір протягом трьох місяців з дати прийняття рішення про його укладення. Тобто регламентний термін укладення договору складає загалом чотири місяці. В даному випадку необґрунтованим є тримісячний термін для погодження умов договору.
  4. Положення пунктів 3 та 4 місять посилання на Закон України «Про інвестиційну діяльність» в частині порядку укладення інвестиційних договорів та проектів таких договорів. Вважаємо такі посилання недоцільними, виходячи з наступного: (а) можливість інвестування в стратегічні об’єкти портової інфраструктури на компенсаційній основі передбачена Законом України «Про морські порти України» і не є типовою інвестиційною діяльністю в розумінні Закону України «Про інвестиційну діяльність»; (б) Закон України «Про інвестиційну діяльність» не містить жодних вимог до договору, на підставі якого здійснюється інвестування, в зв’язку з чим визначення в якості однієї із підстав відмови в укладенні інвестиційного договору такої підстави як «невідповідність проекту договору вимогам Закону України «Про інвестиційну діяльність» є необґрунтованою.
  5. В пункті 4 серед підстав для прийняття АМПУ рішення про укладення інвестиційного договору застосовуються поняття та терміни, що не мають прикладного характеру (прогнози, схеми, ТЕО, тощо), в результаті чого незрозумілий зміст вказаних документів, а також суб’єкти, що їх готують.
  6. Згідно пункту 4 Порядку однією з підстав для прийняття рішення про відмову в укладенні інвестиційного договору є економічна та фінансова недоцільність, технічна та/або технологічна неможливість реалізації інвестиційного проекту, при цьому рішення АМПУ приймає за результатами розгляду відповідних показників на постійно функціонуючій в АМПУ інвестиційно-технічній раді. В той же час, нерозкритими залишаються питання: (а) які саме показники і за якими критеріями оцінюються інвестиційно технічною радою АМПУ; (б) що є об’єктом оцінки, який документ подається на розгляд інвестиційно-технічної ради (див. п.3); (в) враховуючи, що відповідний інвестиційний проект на етапі звернення інвестора вже повинен бути включений до плану розвитку порту, який погоджений з Міністерством інфраструктури, наскільки логічним є такий аналіз на етапі фактичної реалізації плану розвитку порту?
  7. По тексту Порядку не враховано, що в силу Закону України «Про морські порти України» компенсації підлягає не лише «капітальний ремонт», а й ремонт в цілому, а також замінено поняття «модернізація» на «технічне переоснащення», хоча в силу закону інвестування у стратегічні об’єкти портової інфраструктури може передбачати ремонт, модернізацію, реконструкцію або будівництво таких об’єктів (ч. 2 ст. 27).
  8. Розділ «Контроль за виконанням договору» стосовно створення та повноважень комісії з питань виконання істотних умов договору доцільно виключити, виходячи з того, що замовником будівництва, реконструкції, технічного переоснащення та ремонту стратегічних об’єктів портової інфраструктури буде АМПУ, в результаті чого на кожному етапі реалізації проекту буде здійснений відповідний державний контроль (при затвердженні титулів об’єктів будівництва, схваленні, затвердженні та проведенні експертизи проектної документації, тощо). Більше того, контроль за фінансовими потоками здійснюється при затвердженні фінансового плану АМПУ та моніторингу його виконання, в результаті чого відсутня необхідність у закріпленні на нормативному рівні додаткового контролю.

Марина Шарапа, партнер
Олена Юрець, юрист