Коментар до проекту Закону України «Про залізничний транспорт України»

Міністерство інфраструктури оприлюднило довгоочікуваний законопроект «Про залізничний транспорт». На жаль ніхто не звернув увагу на той факт, що проект підготовлено безпосередньо фахівцями Укрзалізниці, основного суб’єкта правовідносин, що мають бути врегульовані законопроектом. Отже це викликає певні застереження щодо упередженості розробників.

Юристи AGRECA підготували певні коментарі, які допоможуть сформувати власні позиції усім зацікавленим сторонам, що готуються до обговорення проекту.

Термінологія законопроекту
  1. Законопроект не містить визначень та основних характеристик таких понять як «загальне» і «незагальне» користування. В той же час на цих визначеннях ґрунтується вся основна термінологія закону. Зокрема, формулювання, яке використане для визначення «залізничних колій незагального користування», а саме «…. для обслуговування залізничним транспортом одного або кількох підприємств, організацій чи установ…» не є достатньо чітким для того щоб розділити «загальне» і «незагальне» користування, оскільки відсутній основний критерій який обмежує поняття «кількох»: коли закінчується «кілька»: 5, 10,100, 300 користувачів?
  2. Відсутній термін «об’єкт інфраструктури», в зв’язку з чим, всі дефініції, які використовують даний термін є некоректними і не дають чіткого уявлення про предмет регулювання. При цьому, вказаний термін широко використовується в проекті закону. Більш того, ст. 15 законопроекту розділяє такі об’єкти як інфраструктура та «об’єкти інфраструктури».
  3. Визначення терміну «вантаж» (абз.3 ст.1) відносить до вантажів також порожні вагони. Вагон є транспортним засобом і не може бути вантажем, крім випадків, коли він завантажений в інший транспортний засіб. Формулювання, запропоноване в цьому проекті, дає можливість необґрунтовано нараховувати плату за користування на порожні власні вагони.
  4. Визначення «об’єктів права господарського відання» (абз.29 ст.1) потребує корегування, оскільки надане в законопроекті формулювання викладене таким чином, що формально розповсюджується на всі без виключення об’єкти, які передані ПАТ, в тому числі і на праві власності: «… — об’єкти інфраструктури, які передані публічному акціонерному товариству…». В цілому ж зміст проекту закону свідчить про те, що в даному абзаці мова повинна йти лише про об’єкти, право господарського відання на які передано до статутного фонду ПАТ в момент його створення.Крім того необхідне корегування, яке конкретизує, що до об’єктів права господарського відання відносяться також об’єкти, які виникли після створення ПАТ. Вказане твердження підтверджується змістом законопроекту, зокрема, ст.12.
Інвестиції в залізничну інфраструктуру
  1. Ч.1 ст. 12 «Проектування, будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) та придбання об’єктів права господарського відання здійснюються оператором інфраструктури в порядку, визначеному законодавством, за рахунок наступних джерел: інвестиційна складова тарифів на послуги доступу до інфраструктури, державна підтримка, власні кошти оператора інфраструктури, кошти приватних інвесторів, а також будь-які інші джерела фінансування, не заборонені законодавством».

    Запропонована редакція передбачає не всі можливі механізми фінансування нових об’єктів господарського відання. Так, виключається такий механізм як самостійне придбання або створення інвестором об’єкту права господарського відання, з наступною передачею державі. Більш того, навіть безпосередньо держава, в особі того чи іншого органу чи підприємства не матиме змоги здійснити вказані дії.

    Зміст вказаної норми зводиться до того, що приватне інвестування в об’єкти залізничної інфраструктури буде полягати виключно у фінансуванні. При цьому, як проектування, так і будівництво здійснюються виключно УЗ. Враховуючи, що у системі УЗ існують як проектні інститути, так і будівельні підрозділи, то фактично створюється монопольний сегмент по проектуванню і будівництву залізничної інфраструктури, яку будуть здійснювати лише підприємства УЗ, що практично унеможливлює приватне інвестування.

  2. Абз. 2 ч. 2 ст. 12 «У разі нового будівництва та/або придбання об’єктів права господарського відання за рахунок чи із залученням коштів, не зазначених у абзаці першому, такі об’єкти передаються у державну власність та закріплюються за оператором інфраструктури у встановленому законодавством порядку, за згодою відповідного інвестора, або на підставі договорів про компенсацію витрат на їх будівництво (придбання), укладених у порядку та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України».

    Згідно з вищезазначеною нормою нові об’єкти господарського відання, створені за рахунок коштів приватних інвесторів, передаються у державну власність «за згодою відповідного інвестора або на підставі договорів про компенсацію витрат на їх будівництво (придбання)…».

    Аналіз змісту пропонованої норми свідчить про те, що автори законопроекту пропонують два альтернативні варіанти передачі створених за приватні кошти об’єктів у державну власність: один варіант – на підставі договору про компенсацію витрат, інший – «за згодою відповідного інвестора». Що означає такий варіант передачі створеного об’єкту законопроект не містить. Найбільш вірогідний варіант, що в даному випадку мова йде про безоплатну передачу у власність. Існуюча на сьогоднішній день практика правовідносин приватних суб’єктів з УЗ свідчить про те, що така редакція закону призведе до застосування виключно того варіанту, який передбачає безоплатну основу. Якщо УЗ буде мати альтернативу – отримати майно безоплатно чи на компенсаційній основі, очевидно, що вибір завжди буде на користь безоплатної передачі. Така практика є достатньо поширеною і на сьогодні. Так, група компаній ТІС, збудувавши нову інфраструктуру в районі порту Южний була вимушена безкоштовно передати її УЗ.

    Таким чином дане формулювання абз.2 ч.2 ст.12 фактично нівелює можливість створення та передачі об’єктів господарського відання на компенсаційній основі, чим значно знижує інвестиційну привабливість залізничної інфраструктури.

    Крім того, автори законопроекту безпідставно виключили можливість фінансування реконструкції, реставрації та капітального ремонту об’єктів ПГВ за рахунок приватних коштів.

  3. Ч.3 ст.12 «Реконструкція, реставрація та капітальний ремонт об’єктів права господарського відання, закріплених у визначеному законом порядку за оператором інфраструктури, здійснюються за рахунок амортизаційних відрахувань, нарахованих відповідно до законодавства на такі об’єкти, інвестиційної складової тарифів на послуги оператора інфраструктури, власних коштів оператора інфраструктури, а також за рахунок бюджетних коштів, виділених на ці цілі згідно законодавства».
    Аналіз вказаної норми у сукупності з ч.1 та ч. 2 ст. 13 законопроекту свідчить про те, що ч.1 та ч.3 є колізійними по відношенню одна до одної. Так, якщо ч.1 передбачає можливість будь-яких форм приватних інвестицій в об’єкти господарського відання: проектування, будівництво, в тому числі не обмежуючись, реконструкція реставрація, капітальний ремонт, то відповідно до ч. 3 реконструкція, реставрація та капітальний ремонт не передбачає можливості залучення приватних інвестицій, а здійснюється виключно за бюджетні кошти чи кошти УЗ (в тому числі інвестиційної складової).
  4. Ч.4 ст.12 «Проектування, будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) та придбання, інших об’єктів інфраструктури, відмінних від об’єктів права господарського відання, здійснюються за рахунок будь-яких не заборонених законодавством джерел фінансування.Власники об’єктів інфраструктури, відмінних від об’єктів права господарського відання, які безпосередньо пов’язані із забезпеченням руху на залізничному транспорті загального користування чи технологічно пов’язані із об’єктами права господарського відання, зобов’язані у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, забезпечити можливість оператору інфраструктури використовувати такі об’єкти в межах, необхідних для забезпечення ефективного і безпечного функціонування залізничного транспорту загального користування. Власники зазначених об’єктів, мають право за згодою оператора інфраструктури передавати відповідний об’єкт безоплатно у власність оператору інфраструктури для здійснення його експлуатації.Критерії віднесення об’єктів інфраструктури до таких, що безпосередньо пов’язані із забезпеченням руху на залізничному транспорті загального користування чи технологічно пов’язані з об’єктами права господарського відання, визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері залізничного транспорту.Розпорядження зазначеними об’єктами їх власниками допускається лише настільки, наскільки таке розпорядження не перешкоджає їх використанню оператором інфраструктури для забезпечення безпеки руху та експлуатації залізничного транспорту загального користування».

    Абз. 2 передбачає обов’язок власників інфраструктури, яка пов’язана із забезпеченням руху чи технологічно пов’язана із об’єктами господарського відання забезпечити можливість УЗ використовувати такі об’єкти «в межах необхідних для забезпечення ефективного і безпечного функціонування залізничного транспорту». При цьому, з однієї сторони законопроект не передбачає хто і яким чином встановлює такі межі, а з іншої — не регулює питання платності такого користування. Тобто, презюмується можливість безоплатного користування УЗ об’єктами інфраструктури, які належать іншим власникам, в тому числі і недержавним.

    Крім того дана норма передбачає можливість безоплатної передачі таких об’єктів у власність УЗ, що також є дискримінаційним по відношенню до інших учасників ринку і надає УЗ необґрунтовані переваги.

    Абз. 3 ч.4 ст.12 також потребує корегування, зокрема норма про критерії віднесення об’єктів інфраструктури до об’єктів, що безпосередньо пов’язані із забезпеченням руху на залізничному транспорті загального користування або технологічно пов’язаних з об’єктами права господарського відання). Так, проект передбачає встановлення таких критеріїв на рівні підзаконного акту – постанови уряду. В зв’язку з цим вказана норма буде суперечити вимогам ч. 7 ст. 319 ЦК України: «Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов’язано допустити до користування його майном третіх осіб лише у випадках і в порядку, передбачених законом».

    Редакція абз.4 ч.4 ст.12 є неприпустимою, оскільки вона розповсюджується на розпорядження об’єктами інфраструктури приватної форми власності і не містить причинно-наслідкового зв’язку між правом продати чи передати в оренду такі об’єкти (тобто діями, які призводять до зміни володільця) та їх використанням оператором інфраструктури для цілей безпеки. Скоріш за все автори законопроекту мали на увазі не обмеження по розпорядженню, а обмеження по використанню таких об’єктів. Якщо це так, то проект має передбачати можливість встановлення для цих об’єктів спеціального (особливого) режиму експлуатації.

  5. Крім того, законопроект містить ряд норм, аналіз змісту яких не дозволяє чітко встановити предмет їх регулювання. Зокрема, мова йде про:
    • Абз.1 ч.5 ст.12 «Порядок використання об’єктів інфраструктури, відмінних від об’єктів права господарського відання, нове будівництво та/або придбання яких здійснюється за рахунок коштів різних джерел фінансування, визначається у відповідному інвестиційному договорі. Істотною умовою такого договору є визначення сторонами суб’єкта господарювання, що здійснюватиме експлуатацію цього об’єкта інфраструктури, та строку такої експлуатації».Про які саме об’єкти інфраструктури йде мова в даній нормі: про ті, які на праві власності належать УЗ чи про об’єкти, які можуть належати іншим власникам? Чи передбачають «різні джерела фінансування» приватні інвестиції?При цьому, якщо мова йде про інфраструктуру загального користування, то визначення, яке надане в ст. 1 проекту, передбачає, що вона використовується виключно оператором інфраструктури. В зв’язку з цим, незрозумілою є норма про «істотну умову» інвестиційного договору, яка має встановити суб’єкта, що здійснюватиме експлуатацію цього об’єкта. В той же час, відповідно до ч.1 ст.12 об’єкти залізничного транспорту загального користування (зокрема, об’єкти інфраструктури) можуть знаходитись як у державній чи комунальній, так і у приватній власності. Якщо об’єкт може знаходитись у приватній власності, то чому право користування ним належить виключно оператору?
    • Абз. 2 ч.5 ст.12 «У разі якщо будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об’єктів інфраструктури, відмінних від об’єктів права господарського відання, тягнуть за собою необхідність додаткового розвитку інфраструктури або її окремих об’єктів, витрати оператора інфраструктури, пов’язані з виконанням заходів щодо такого додаткового розвитку інфраструктури чи її окремих об’єктів, з урахуванням окупності проведених вкладень, повинні бути компенсовані за рахунок коштів власників об’єктів інфраструктури на підставі відповідних договорів з оператором інфраструктури».
    • Ч.2 ст. 13 «Об’єкти залізничного транспорту незагального користування, безпосередньо пов’язані із забезпеченням руху поїздів та маневрової роботи на залізничних коліях незагального користування, що побудовані чи реконструйовані за рахунок коштів, які не належать володільцям інфраструктурного комплексу залізничного транспорту незагального користування, можуть бути передані власниками вказаних об’єктів таким володільцям на підставі договорів довірчого управління, оренди або на інших підставах, що передбачені законодавством. Власники об’єктів залізничного транспорту незагального користування мають право за згодою оператора інфраструктури передати відповідний об’єкт залізничного транспорту незагального користування безоплатно у власність оператору інфраструктури для здійснення його експлуатації».

      Зміст даної норми не дає чіткого уявлення про які об’єкти йде мова. Передбачається, що такі об’єкти власники можуть передавати володільцям інфраструктурного комплексу в користування на підставі відповідних договорів. Якщо читати вказану норму буквально, то вона не несе будь-якого нового регулювання, оскільки право розпорядження належним власнику майном є однією із складових права власності і закріплено не лише на рівні ЦК України, але й на рівні Конституції України.

      Крім того, друге речення передбачає, що власники об’єктів незагального користування можуть передати їх у власність УЗ безкоштовно. Дана норма є дискримінаційною, оскільки ставить УЗ в привілейоване становище по відношенню до інших учасників ринку.

      Закон не містить жодних вказівок на можливість продажу таких об’єктів УЗ, тим самим фактично передбачає лише один спосіб придбання УЗ об’єктів незагального користування – безоплатний.

    • Аналогічні проблеми містять ч.3 та ч.4 ст.13.
Порядок розгляду спорів
  1. П.7 ч.4 ст.5 до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері залізничного транспорту відносить, зокрема: «розгляд спірних питань між операторами інфраструктури, перевізниками та іншими учасниками ринку залізничних перевезень з питань доступу до інфраструктури залізничного транспорту».

    Спори між суб’єктами господарювання в Україні розглядаються виключно в судовому порядку. У випадку наділення Агентства якоюсь окремою процедурою, що матиме статус «досудового вирішення спору», така процедура має бути чітко регламентованою, включаючи як підстави та процедуру такого розгляду, так і наслідки.

  2. Ч.4 ст. 18 «Розбіжності, що стосуються технології організації перевізного процесу або технології організації надання послуг доступу до інфраструктури розглядаються в порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері залізничного транспорту».

    Право розгляду спорів при встановленні договірних відносин встановлюється законами України, а не підзаконними актами.

Інші коментарі
  1. Ч.5 ст.18 «Вартість послуг доступу до інфраструктури визначається на основі економічно обґрунтованого тарифу, установленого до вимог цього Закону, а в частині, не врегульованій таким тарифом – на підставі відповідного договору за домовленістю сторін». 

    Зазначена норма по своїй суті є колізійною. Якщо плата за неконкурентну послугу у вигляді доступу до інфраструктури підлягає державному регулюванню (ч.3 ст.8 проекту закону), то про яку «не врегульовану тарифом частину» йде мова?

  2. Абз. 3 ч.1 ст.20 «У разі порушення власником залізничного рухомого складу чи (або) оператором залізничного рухомого складу та їх працівниками чи особою, що експлуатує тяговий залізничний рухомий склад, вимог цього Закону, інших нормативно-правових та нормативно-технічних актів у сфері залізничного транспорту, рух такого залізничного рухомого складу залізничними коліями загального та незагального користування не допускається».

    Ця норма потребує конкретизації, оскільки існуюча редакція передбачає, що незважаючи на серйозність порушення та наявність і тяжкість наслідків цього порушення, в будь-якому випадку наступає відповідальність у вигляді заборони руху.

 


Марина Шарапа, партнер

Олена Юрець, юрист