Нужен баланс между обязательствами и возможностями инвестора

О юридических аспектах государственно-частного партнерства в Украине и поиске оптимальных форматов для инвестиций в портовую отрасль рассказывает один из авторов Закона о морских портах, управляющий партнер, адвокат юридической фирмы «Агрека» Андрей Подгайный.

Какие формы привлечения частных инвестиций могут быть реализованы в сфере портовой инфраструктуры?

Всё зависит от целей, которые преследует государство в каждом конкретном случае. Безусловно, проекты, предполагающие крупные инвестиции, масштабные модернизации и реконструкции, а также строительство новых объектов – это удел концессии. Если речь идёт об эффективном управлении, привлечении новых грузовых потоков, без существенных вливаний в основные фонды – возможны другие формы: аренда, совместная деятельность и т.д. В данном случае требуется вступление в силу Закона о морских портах. Он должен разблокировать запрет аренды причалов. Кроме того, грядущая реорганизация морских портов, должна привести к уточнению перечня объектов, не подлежащих приватизации.

То есть порты будут выведены из этого списка?

Насколько я понимаю, в результате реорганизации должна появиться Администрация морских портов – предприятие, которое просто обязано попасть в перечень «неподлежащих», и коммерческие государственные предприятия, занимающиеся стивидорной деятельностью. Такие предприятия, по идее, не должны быть включены в перечень, тем самым их основные фонды могут быть вкладом в совместную деятельность. Самое главное, что должно объединять все концессии, аренды, совместные деятельности, с государственно-частным партнерством или без – это детальный анализ каждого проекта на основе подготовки технико-экономического обоснования. Само государство в самом начале проекта должно понимать цели и задачи проекта, проанализировать риски, социальные, экологические последствия, спрогнозировать экономическую целесообразность проекта, в том числе и для бюджета. Понимаете, речь не идёт о конвейере, как это делалось и делается по приватизации – без учёта масштабов и специфики объекта.

Но такие государственные стивидорные предприятия могут пойти на приватизацию, если не попадут в перечень «неподлежащих»? Кроме того, Закон о морских портах достаточно детально описал специфику приватизации морских портов.

Закон о морских портах установил особенности приватизации объектов портовой инфраструктуры на случай принятия политического решения о приватизации. Даже если объект не находится в перечне «неподлежащих», это не означает, что он обязательно должен быть приватизирован. На протяжении многих лет существуют сотни таких государственных предприятий.

Так может действительно стоило бы заняться приватизацией?

В моём представлении это самое последнее, что нужно делать государству в портовой реформе. Но если ставить вопрос о приватизации, то, на мой взгляд, на сегодняшний день приватизация порта целесообразна в части непрофильных активов – убыточная социалка, автотранспортные, строительно-ремонтные подразделения. И, возможно, в будущем в стагнирующих портах, где государство не сможет привлечь инвесторов посредством реализации проектов, не предполагающих переход права собственности на крупные объекты инфраструктуры и землю.

Вы говорите о понимании целей и задач проектов – но Закон о ГЧП вроде бы уделяет значительное внимание вопросу предварительного анализа их целесообразности в случае реализации на основе форм ГЧП.

Действительно законодательство о ГЧП включает на сегодняшний день самую детализированную процедуру, скажем так, обоснования проекта. И это правильно: если нет цифр, логики, прогнозов, технического решения, анализа последствий реализации проекта — дальше просто двигаться невозможно. Правда и здесь есть немного “дёгтя”. Процедура ГЧП предполагает, что инициатором проектов ГЧП могут быть государственные органы и частные инвесторы. Если инициатор частный инвестор — он должен подготовить технико-экономическое обоснование. Возникает вопрос: на основании каких данных инвестор может подготовить ТЭО, не имея доступа к государственному предприятию? Это нонсенс предлагать частным инвесторам инициировать проекты ГЧП. На мой взгляд ГЧП это прежде всего инициатива государственных органов и муниципалитетов. Это они отвечают за качество публичных услуг и состояние инфраструктуры, которая используется для предоставления этих услуг. Если бюджетных денег на строительство новой и поддержание существующей инфраструктуры нет, то государство идёт к частнику. Вот и вся логика ГЧП.

Обеспечивает ли действующее законодательство в достаточной мере защиту интересов государства при реализации проектов на основе ГЧП?

Думаю, обеспечивает. Хотя самая большая проблема, да и не только в этой сфере – это опять же вопрос правоприменения. По большому счету, все будет зависеть от того, насколько четко будут прописаны условия концессионных конкурсов. И если исходить из того, как прописаны действующие законы – в этом плане у государства руки очень развязаны. Государство может очень сильно связать инвестора и социальными обязательствами, и финансовыми. Для этого нужно понимать, что есть приоритетом для каждого конкретного проекта. Например, если речь идет о таком предприятии, как Ильичевский порт, то одним из приоритетов конкурсных условий может быть сохранение рабочих мест, ведь там трудоустроено около 6 тысяч человек. При этом важно соблюсти баланс между обязательствами и возможностями инвестора. Если этот баланс нарушен, проект будет никому не интересен и государство не увидит заявок на конкурс.

А насколько защищены интересы инвестора?

Здесь проблем больше. Прежде всего нужно сказать об экономических и финансовых рисках частного инвестора. Для инвестора единственным источником покрытия всевозможных затрат является доход от концессионной деятельности. Такой доход должен в будущем покрыть все затраты, связанные с финансированием первых этапов — проектирования, строительства и далее выплаты концессионного платежа независимо от результатов хоздеятельности. Скорее всего в крупных проектах, социальные объекты также будут передаваться инвестору на содержание. Но к сожалению, самыми большими рисками в нашей стране являются не коммерческие или финансовые риски, а политические и самый большой из них — риск инициирования расторжения договоров после смены власти. Исходя из практики, в такой ситуации может оказаться как национальный так и иностранный инвестор. Всегда сложно прогнозировать, каким будет оставаться уровень отношений между бизнесом и государством на протяжении всего срока концессии, а это десятки лет. Так что у инвесторов в нашей стране рисков всегда больше. Тем более – тогда, когда у него нет права собственности, как это происходит в случае с концессией.

Закон о государственно-частном партнерстве у нас был принят еще в 2010 году, но до сих пор он фактически не работал. Почему?

Здесь присутствуют два аспекта. Первый – Закон содержит внутренние противоречия между полномочиями государственных органов, которые вовлечены в процесс – отраслевыми министерствами и министерством экономики. При моделировании инвестор не понимает, с кем он будет иметь дело на всём протяжении срока концессии: договор он заключает с отраслевым министерством, но Минэкономики по закону имеет право контролировать договор и даже подавать иски о расторжении, не являясь стороной договора.

Также одним из главных недостатков закона является “размытость” отношений, которые он призван регулировать. Закон не содержит чётких рамок применения. На мой взгляд, упущен самый главный фактор – везде в мире ГЧП это партнёрство, направленное на реализацию проектов, связанных с публичными объектами и публичными услугами, обеспечивающими потребности общества. Вместо того, чтобы определить такие понятия как «публичная инфраструктура» и «публичные услуги», то есть те категории, которые наиболее значимы для развития каждого из нас и общества в целом, закон устанавливает, прошу прощения, примитивные признаки, которые свойственны многим договорам, заключаемым между частными компаниями и государством – например, договорам аренды.

А в чем состоит второй аспект?

Он касается правоприменения закона. Приняв такой сложный закон, государство должно в первую очередь обзавестись профессиональными кадрами и установить своего рода контакт с частным сектором. ГЧП это сложнейший механизм, который возможно реализовать на практике только с привлечением с обеих сторон профильных специалистов, финансистов, юристов говорящих на одном языке. Речь идёт о получении специальных знаний посредством участия государственных служащих в международных тренингах, возможно даже проектах. Требуется регулярное проведение круглых столов, конференций и практикумов, где бы государство и частный сектор имели возможность обсуждать проблемы и достижения ГЧП. Кроме того, проекты ГЧП реализуются с привлечение советников, которые специализируются на организации сложных транзакций. Я просто хочу сказать, что государство не совсем готово к проектам ГЧП. Вот закон и буксует.

Но ведь попытки реализации проектов на основе ГЧП предпринимались, в том числе в других отраслях?

У меня такой информации нет. В этом контексте я хотел бы прокомментировать, возможно, наиболее спорную, с точки зрения некоторых экспертов, норму этого закона. Речь идёт о части 3 статьи 5 закона, где по сути, законодатель разрешает государству реализовывать любые инвестиционные проекты с привлечением частного инвестора без применения процедуры ГЧП, в том числе и без проведения анализа эффективности. То есть Закон о ГЧП применяется, если будет принято специальное решение о реализации проекта посредством ГЧП. Хорошо это или плохо это тема отдельного разговора, но факт остаётся фактом: министерство энергетики провело два концессионных конкурса, мягко говоря, не используя Закон о ГЧП, а также недавно установило свою процедуру принятия решений об аренде и концессии с обязательным проведением анализа эффективности, но … без министерства экономики и вне процедуры ГЧП.

В 2012 году Кабмин утвердил внеконкурсную процедуру согласования договоров о совместной деятельности, поручения, управления, комиссии, которая не предполагает каких-либо процедур ГЧП, в том числе и проведения анализа эффективности. С момента вступления Закона о ГЧП в силу, Кабмин согласовал не менее семи проектов, потенциально подпадавших под процедуру государственно-частного партнерства. Кроме того, существуют, так называемые, национальные проекты. Там тоже нет ГЧП. Был ли сделан, например, анализ эффективности по проекту LNG-терминала?

Так что же делать, если существует так много проблем, которые Вы назвали?

ГЧП и концессия в том виде, в котором они представлены в законах — это новые я бы сказал, явления для Украины. Поэтому ответ очень простой. Я его услышал на тренинге, посвящённом вопросам инвестирования в морские порты в рамках государственно-частного партнёрства. Один из лекторов на одном из последних слайдов своей презентации ответил на аналогичный риторический вопрос — нужно работать. В моём понимании это означает, что нужно учиться, организовывать и участвовать в круглых столах, организовывать пилотные проекты, изучать возникающие проблемы, готовить изменения в действующее законодательство и т.д. Нужно просто двигаться вперёд. По словам другого лектора из Бельгии на том же тренинге, сложных аналитических и конкурсных процедур, которые априори применяются сейчас, в Европе не было ещё десять лет назад. Была распространена практика прямых переговоров. Считайте, что у нас тот же период становления.


посилання на сайт ЦТС