Все записи автора admin

«Коти в мішках», або інформаційна хвороба приватизації

Опиняючись на фермерському ринку, ви стаєте свідками звичайних цивільно-правових відносин, де продавці та покупці, укладають угоди за неписаними процедурами, що існують впродовж тисячі років. Попри те, що ніхто на ринку не навчався мистецтву продавати або купувати, послідовність дій завжди однакова.

Спочатку має бути надана інформація про товар. І тільки після цього сторони переходять до наступних дій – торгівлі, розрахунків і передачі товару. Чи свіжий товар? Звідки і хто виробник? Чи можна скуштувати? Рівень задоволеності покупця від отриманої інформації обумовлює не лише ціну, але й можливість укладення угоди

Власне, приватизаційні угоди з купівлі-продажу державного або комунального майна нічим не відрізняються від наведеної вище базарної класики: одна сторона хоче продати, інша – купити. Однак приватизація – це публічні відносини, тому закон встановлює спеціальні правила та процедури, які обумовлюють практичну сторону укладення будь-якої угоди.

Згідно з існуючими процедурами, продавець, тобто орган приватизації, розкриває інформацію під час опублікування інформаційного повідомлення про приватизацію відповідного об’єкту продажу. Така публікація містить певний мінімум інформації. Аби зважитися на участь в аукціоні чи визначитися з ціною, цієї інформації завжди недостатньо.

Потенційний покупець може звернутися до органів приватизації за отриманням додаткової інформації. Однак, за словами чинного голови Фонду державного майна, подальший розвиток подій буде відрізнятися в залежності від різновиду об’єкту продажу. Якщо це об’єкт великої приватизації (вартість понад 250 млн. грн.), то зазвичай приватизацією займається радник, до обов’язків якого входять питання збору та обробки інформації про об’єкт, а також комунікації з потенційними покупцями.

У разі, якщо це об’єкт малої приватизації, то нічого не відбудеться. У органів приватизації просто немає ніякої додаткової інформації. У органів приватизації не існує ані людських, ані фінансових ресурсів, ані завдань зі збору та обробки більш-менш поглибленої інформації про об’єкти малої приватизації.

Щоб перевірити, як все відбувається на практиці, мені разом із моїм колегою довелося приміряти «шкіру» потенційного покупця і виїхати «в поле». У якості об’єкта дослідження ми обрали будинок культури, розташований у Києві по вул. Виборзькій. На перший погляд пропозиція виглядала аж надто привабливою – двоповерховий будинок 960 кв. м, побудовано в 1961 році, на власній земельній ділянці зі стартовою ціною 36 100 грн. Ось це, власне, й уся інформація в повідомленні про об’єкт продажу – все інше стосувалося умов продажу та інших організаційних питань.

Перший зоровий контакт почав розставляти крапки над «і». Побачивши будинок, ми відчули пекельний сморід від рудої води, що перетинала тротуар. Джерелом був каналізаційний вихід, який розташовано на території будинку культури. Жінка, що проходила повз нас, поцікавилася, чи не з ремонтної ми організації, бо ситуація з каналізацією не змінюється впродовж декількох місяців.

Додатково з’ясувалося, що будинок культури частково працює. У ньому функціонували дитячі секції. Додаток Google Maps стверджував, що у будинку також розташовується євангельська церква. Зовнішній стан будинку натякав на необхідність проведення технічної експертизи. Принаймні виглядало так, що частина будинку не використовувалася вже впродовж багатьох років. Стан даху (а отже і внутрішніх приміщень) не викликали довіри.

Півгодини, проведені біля об’єкту приватизації, допомогли зрозуміти, що для прийняття рішення про участь в аукціоні щонайменше не вистачає відомостей про умови оренди (якщо така є), технічного висновку стану окремих частин будинку, каналізації та витрат на її ремонт. До обов’язкової інформації також відносяться судові справи, права третіх осіб, обтяження нерухомості.

Лише за 30 хвилин наша зацікавленість змінилася на сумніви. На практиці це означає наступне: максимум – відмова інвестора від участі в аукціоні, мінімум – зменшення цінової пропозиції. За таких умов продавець завжди недоотримає справжню ринкову вартість.

Такий стан справ також свідчить про системне недотримання принципу рівності та змагальності, передбаченого ч. 2 ст. 2 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна». Особа, яка має інформаційну перевагу перед іншими потенційними покупцями, отримає перевагу і під час проведення аукціону. Саме так завжди працював і працює зараз ринок малої приватизації.

Яким чином можна виправити ситуацію?

  1. Слід на нормативному рівні розширити мінімальний перелік інформації, яка розкривається під час публікації інформації про приватизацію. Також на нормативному рівні має бути забезпечено доступ потенційних покупців до об’єкту продажу. Балансоутримувач має все показати і бути готовим відповісти на питання.
  2. Оскільки органи приватизації не в змозі технічно забезпечити збір та обробку необхідної інформації, то таку роботу можна віддати на аутсорсинг у приватний бізнес. Проблему з ліквідацією понад 1200 «мертвих» державних підприємств будуть вирішувати саме у такий спосіб.
  3. Найголовніше – фінансування. Такі роботи мають оплачуватися з бюджету. На жаль, бюджетний процес на 2020 рік завершено, отже державного фінансування вже не буде. Єдиний вихід (як завжди й робиться у таких випадках) – шукати гроші в міжнародних фінансових організаціях.

Андрій Підгайний
Керуючий партнер

 

Опубліковано в інтернет-виданні THE PAGES, 17.02.2020

Внимание! В продажу поступают свежие… морские порты

Резкие изменения в подходах к управлению государственным сектором привели к чрезвычайно важным событиям. В одно мгновение мы стали свидетелями отмены обоих перечней объектов государственной собственности, не подлежащих приватизации. В частности, ранее неприкасаемые закрома родины опустели на целых 13 морских портов, а сказать точнее — на 13 государственных стивидорных компаний. Планы правительства и Министерства инфраструктуры предусматривают передачу всех государственных стивидоров в частные руки. Для этого планируется использовать два инструмента — концессию и приватизацию. Остановимся на последнем.

Для старта формальных приватизационных процедур Фонд государственного имущества Украины должен принять соответствующие предприятия под свое управление. Именно этим сейчас занимаются Фонд и Министерство инфраструктуры. Как известно, уже в этом году планируется приватизировать государственные предприятия «Усть-Дунайский морской торговый порт», «Скадовский морской торговый порт» и «Белгород-Днестровский морской торговый порт». Первый уже находится в управлении Фонда, два других — в процессе передачи. Поскольку, с технологической и регуляторной точки зрения, объекты нашего внимания являются особыми предприятиями, ниже предлагается краткий обзор специфики их приватизации.

Объекты малой или большой приватизации?

Изучение существующей классификации объектов приватизации не займёт много времени. Всё имущество, подлежащее продаже, делится на объекты малой и большой приватизации. Если стоимость активов, согласно данным финансовой отчетности, за последний отчетный период превышает 250 млн грн, значит это объект большой приватизации. Если использовать последние доступные данные (по состоянию на 2018 год), то все три предприятия попадают в малую приватизацию. Белгород-Днестровскому порту не хватает каких-то 50-60 млн грн для преодоления порога, но вряд ли что-либо изменилось за прошедшее время. В чем же разница приватизации объектов малой и большой приватизации?

Подготовка к продаже

Факт — Закон о приватизации не предусматривает подготовительных мероприятий по повышению привлекательности объектов малой приватизации. Предполагается, что отсутствие таких процедур связано с политикой быстрой продажи за любую предложенную рынком цену. Улучшить состояние предприятия до продажи не получится, поскольку, в отличие от подготовки объектов большой приватизации, для этого нет ресурсов. Также не следует рассчитывать на акционирование стивидорных компаний. Это длительный и нецелесообразный в данном случае процесс.

В отличие от малой, объекты большой приватизации продаются с привлечением советников, в обязанности которых, помимо всего прочего, входит подготовка финансовой реструктуризации, маркетинговой политики и прочие мероприятия, направленные на повышение привлекательности объекта. Таким образом, продажа стивидорных компаний будет проводиться без привлечения советников, что, безусловно, будет являться большим минусом с учетом значимости таких объектов для регионального развития.

Оценка стартовой стоимости

Объекты малой приватизации выставляются на продажу по стартовой цене, которая определяется на уровне балансовой стоимости. В случае отсутствия балансовой стоимости, стоимость объекта малой приватизации определяется на основании Методики оценки самим органом приватизации или с привлечением субъекта оценочной деятельности. В свою очередь, оценку объекта большой приватизации обеспечивает советник. В случае продажи стивидорных компаний оценка, скорее всего, будет проводиться с использованием существующей финансовой отчетности. Поэтому прикинуть ориентировочную стартовую цену можно уже сейчас.

Способы продажи

Объекты малой приватизации продаются исключительно на электронных аукционах. Закон предусматривает возможность продажи таких объектов на аукционах с условиями, и без условий. В последнем случае единственным критерием определения победителя является цена, в то время как аукцион с условиями предполагает также обязательства покупателя по выполнению фиксированных условий продажи. К ним могут относиться сохранение профиля деятельности, внесение инвестиций, погашение долгов, обеспечение социальных гарантий, погашение затрат государства, связанных с аудитом, оценкой, а также другие условия, предусмотренные законодательством.

В нашем случае имеют место особые условия продажи, предусмотренные Законом Украины «О морских портах Украины». В частности, условия продажи стивидорных компаний могут предусматривать аренду на срок до 49 лет причалов, которые технологически обеспечивают завершенный цикл предоставления услуг перевалки. Применение этого условия будет являться гарантией для нового собственника в части эксклюзивного использования причала. Безусловно, такой подход повлияет на привлекательность объекта и, соответственно, на цену продажи. В качестве альтернативы может оставаться платная услуга Администрации морских портов Украины по доступу к причалам, но в таком случае исчезает преимущество, которое дает аренда — эксклюзивность пользования.

Следует обратить внимание на полную свободу Фонда в принятии решений по таким важным вопросам как формирование фиксированных условий продажи. При этом формально потенциальные покупатели лишены возможности предоставлять свои предложения по развитию стивидорных компаний. Также важно помнить, что никаких переговоров по договору купли-продажи не будет.

Информационное обеспечение

Информационное обеспечение продажи объектов малой приватизации является ахиллесовой пятой. Если в большой приватизации этот вопрос полностью закрывается процедурами и советником, то при продаже объектов малой приватизации, к нашему большому сожалению, Фонд лишен каких-либо ресурсов для процесса сбора, анализа и обеспечения покупателей необходимой информацией об объекте продажи. Однако покупателей стивидорных компаний ожидает более серьезная проблема — процедуры по продаже объектов малой приватизации не предусматривают возможности посещения объекта продажи, проведения интервью, а также доступа к документам предприятия. При таких условиях преимущество получают те, у кого будет доступ к инсайдерской информации.

***

Как видим, вопросов по приватизации государственных стивидорных компаний остается предостаточно. Какие возможные условия по приватизации стивидорных компаний определит ФГИ, предугадать невозможно. Именно поэтому заинтересованные в приватизации инвесторы уже сейчас должны держать руку на пульсе, заранее сформировать и донести государству собственное видение дальнейшего развития предприятий.


Андрей Подгайный
Управляющий партнёр

Реформа українських портів. Версія 2.0.

Підходи до розвитку портів. Що нового

Перші структурні перетворення у портовому секторі відбулися більш ніж через 20 років після проголошення незалежності. Ми запізнилися на 15 років, якщо порівнювати з Литвою, Латвією та Естонією — пострадянськими країнами, в яких були однакові з Україною стартові умови, і які мають, на сьогоднішній день, сучасні системи керування портами. В першу чергу, під стартовими умовами розуміється однорідна модель управління — державний сервісний порт (State Service Port Model). Така модель передбачає функціонування порту у формі державного підприємства, яке одночасно здійснює функції портової адміністрації та портового оператора. Здавалося б, український портовий сектор спав би й далі, але прояв двох прогресуючих тенденцій — потужний розвиток приватних терміналів і потреби державних підприємств-портів в інвестиціях — змусила вже не говорити про реформи, а діяти.

Реформа 2013

Завдяки прийнятому в 2012 році Закону «Про морські порти України», 18 державних підприємств-портів були реорганізовані шляхом виділення стратегічних активів в новоутворене державне підприємство — Адміністрацію морських портів України (АМПУ). Таким чином було забезпечено розмежування адміністративних функцій (передані АМПУ) та комерційної діяльності (залишилася у державних підприємств, які, наразі, функціонують як державні стивідорні компанії). До глобальних змін також можна віднести лібералізацію тарифоутворення на послуги з перевалки та новий підхід до визначення «морський порт». Якщо до реформи за законом порт вважався державним підприємством, а межі території порту співпадали з межами території такого підприємства, то на сьогоднішній день, порт має також включати і землі, що контролюються портовими операторами всіх форм власності.

Нова «конструкція» портових відносин створила нові виклики, до яких ані держава, ані приватний бізнес виявилися не готовими. Якщо, за новими правилами, територія порту має режимний статус, може складатися з державних, комунальних і приватних земельних ділянок, і на ній працюють суб’єкти господарювання різних форм власності, то виникає об’єктивна необхідність в централізованому управлінні і плануванні цієї території, перманентній колаборації з приватними стейкхолдерами та місцевими громадами. Зрозуміло, що ці функції має виконувати АМПУ, однак через брак необхідних повноважень та правових інструментів, місія портової адміністрації виявилася вкрай обмеженою.

Інший виклик стосується залучення інвестицій в державний портовий сектор. Передусім йдеться про реалізацію проектів державно-приватного партнерства та оренди портових активів. Незважаючи на те, що всі повноваження з інвестиційних механізмів сконцентровано у відповідних органів виконавчої влади, спостерігається постійне зростання ролі АМПУ. Це пояснюється особливостями функціонування галузі, де приватні термінали технологічно і фінансово залежать від розвитку суміжної портової інфраструктури державної форми власності і навпаки. Отже, реалізація будь-якого інвестиційного проекту потребує не лише повної інтеграції портової адміністрації в усі деталі проекту, а й прийняття відповідних управлінських рішень.

В якому напрямку рухатися

Розмови в експертному середовищі про необхідність вдосконалення існуючої системи управління і розвитку портів з’явилися ще в 2015 році. З часом все частіше лунають ідеї про запровадження так званої моделі landlord («порт-власник»), яка активно впроваджується у великих портах світу з 90-х років минулого століття.

Модель «порт-власник» передбачає, що за своїм функціональним призначенням портова адміністрація є керуючою компанією з розвитку порту. Така портова адміністрація передусім виступає в ролі планувальника забудови території, регулятора діяльності суб’єктів портової діяльності, координатора у відносинах побудови логістичних ланцюжків, а також девелопера з розвитку базової (стратегічної) інфраструктури. Діяльність портової адміністрації забезпечується необхідним рівнем функціональної та фінансової автономії, зокрема, це стосується повноважень з розпорядження та координації використання портової землі, розпорядження портовими активами державної форми власності в межах реалізації проектів державно-приватного партнерства, встановлення ставок портових зборів тощо.

Очевидно, що запровадження моделі «порт-власник» вимагатиме не лише суттєвих законодавчих змін, а й складної перебудови всієї організації діяльності АМПУ та її взаємовідносин з суб’єктами портової діяльності, власниками земельних ділянок, органами місцевого самоврядування.

Що пропонується

Нещодавно АМПУ оприлюднило концепцію проекту «Корпоративної стратегії ДП „АМПУ“ до 2025 року». Незважаючи на те, що назва стосується лише одного підприємства, стратегія відображає бачення розвитку всієї галузі. Відчувається, що документ був розроблений з урахуванням Звіту Світового Банку «Посилення управління портового сектору в Україні», який було завершено влітку цього року.

Стратегія передбачає три компоненти — інституційна реформа, поліпшення якості інфраструктури і послуг та співпраця зі стейкхолдерами. В межах Інституційної реформи пропонується революційне бачення майбутнього портової системи, яка «…складається з портових адміністрацій національної важливості та менших за розміром портів приватної і муніципальної форми власності. Портові адміністрації національного рівня працюють за моделлю «лендлорд» за участі місцевої влади та відповідають за утримання портової інфраструктури загального користування і управління всіма землями та акваторіями в їх межах. Ці портові адміністрації діють як компанії з розвитку портів та забезпечують наявність якісних портових послуг, а також інтеграцію портів у національні та міжнародні транспортні мережі». Слід очікувати, що такий підхід буде підтримано як органами самоврядування міст, в яких розташовані невеликі порти, так і бізнесом.

В компоненті «Поліпшення якості інфраструктури та послуг» увагу сконцентровано на питаннях планування і контролю відведення та використання земельних ділянок в межах порту, відборі та фінансуванні інфраструктурних проектів, а також плануванні розвитку портової інфраструктури. Це саме те, чим має займатися портова адміністрація, що функціонує за моделлю «порт-власник».

Третій компонент «Співпраця зі стейкхолдерами для досягнення сталого розвитку» структурує взаємовідносини АМПУ з усіма, без винятку, «зацікавленими сторонами» — вантажовласниками, судновласниками, агентами та експедиторами, портовими операторами, урядом та органами місцевого самоврядування. Практична реалізація цього компоненту передусім направлена на побудову довірчих відносин з портовою спільнотою, адже, специфіка функціонування моделі «порт-власник» побудована саме на взаємодії та співіснуванні портової влади і приватного сектору.

Запропоновані портовою адміністрацією ініціативи припускають суттєву фінансову і функціональну незалежність портової адміністрації. Для впровадження повноцінної моделі «порт-власник» потрібні революційні зміни законодавства, направлені на децентралізацію владних повноважень з розпорядження земельними і майновими активами в портах, утворення незалежного регулятора з питань транспорту тощо. Складні виклики породжують прийняття складних рішень. Компанії-члени Логістичного комітету Європейської бізнес асоціації в Україні, Інфраструктурного комітету Американської торговельної палати в Україні, а також Комітет морського транспорту Федерації роботодавців транспорту України в цілому підтримали основні напрямки стратегії. Наступне слово за урядом.

*****

Андрій Підгайний
Керуючий партнер юридичної фірми AGRECA

 

Приватизація, оренда, концесія. Що нового?

Що може чекати на транспортну галузь в контексті останніх змін в законодавстві

Майже 2 місяці роботи нового Кабінету міністрів та Верховної Ради. За цей час ми стали свідками безпрецедентної активності уряду і парламенту, яку, з легкої руки журналістів, названо «турборежимом». В першу чергу нас цікавлять законодавчі ініціативи, які мають відношення до транспорту та інфраструктури. Умовно, такі ініціативи можна розділити на реформи відповідних галузей, метою яких є зміна правил гри на існуючих монопольних та конкурентних ринках, та удосконалення інвестиційних інструментів, направлених на залучення приватного капіталу. І якщо реформування портового сектору, залізниці і внутрішніх водних шляхів ще знаходяться на різних стадіях нормотворчого процесу, то інвестиційний напрямок було швидко реалізовано шляхом прийняття законів у сфері оренди, концесії та приватизації.

Приватизація

Зміна приватизаційних правил та процедур відбулася за часів попередньої влади, яка пов’язувала зрив планів приватизації з недосконалим приватизаційним законодавством. Однак, прийняття на початку 2018 року нової редакції базового закону, не принесло очікуваних результатів. Розуміючи, що «ключі від скриньки» закопані набагато глибше, нова влада вдалася до безпрецедентних кроків, які мали б відкрити державні засіки для приватних інвесторів. Віддамо належне, прийняття Закону України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про перелік об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації» (Закон про скасування переліку) є однією з найголовніших подій у сфері приватизації за весь час її існування.

Переліки об’єктів, що не підлягають приватизації скасовано. Отже, всі державні стивідорні компанії, а також інші пов’язані з портами, підприємства, такі як Азовський судноремонтний завод, є потенційними об’єктами приватизації. Прихильників тотальної приватизації у новій владі достатньо. Однак, останні публічні заяви міністра інфраструктури стосовно вибору інвестиційних інструментів в портах, засвідчують надання переваги концесії. Очевидно, що питання залишатиметься відкритим, доки з цього приводу не буде прийнято рішення на вищому рівні. Залишається сподіватися, що таке рішення буде прийнято з урахуванням очікуваної портової реформи, що передбачає імплементацію моделі Landlord Port.

Поряд із підприємствами портового сектору, до об’єктів приватизації теоретично можуть потрапити підприємства «Укрзалізниці», що не пов’язані з утриманням стратегічної інфраструктури. Цей процес може затягнутися, оскільки потребуватиме прийняття додаткових рішень на рівні законів.

На жаль, попередній аналіз Закону про скасування переліку та усіх пов’язаних з ним супровідних документів лише частково формують уявлення подальших кроків влади. Зокрема, Закон про скасування переліку, утворює певну плутанину в частині застосування законодавства про приватизацію. З однієї сторони, перелік об’єктів, що не підлягають приватизації скасовано, з іншої, відповідно до ч. 9 ст. 4 Закону України «Про приватизацію державного та комунального майна» такий перелік має бути затверджений Верховною Радою за поданням уряду. Тож виникає питання доцільності скасування переліку, а не його традиційного корегування.

Натомість, Закон про скасування переліку зобов’язує уряд протягом трьох місяців «розробити та подати на затвердження Верховній Раді України перелік акціонерних товариств, частка корпоративних прав, що належать державі, у статутних капіталах яких не може бути меншою ніж 50 відсотків + 1 акція, та акціонерних товариств, створених шляхом перетворення державних підприємств, частка корпоративних прав, що належать державі, у статутних капіталах яких не може бути меншою ніж 50 відсотків + 1 акція». По-перше, з назв цих переліків не можливо встановити, чим вони відрізняються, по-друге, виникає питання – які підприємства-монополісти туди потраплять, Укрзалізниця, з огляду на останні заяви Євгена Кравцова стосовно IPO?

Також доцільно зауважити про інший, так би мовити, кумулятивний ефект від скасування переліку. Відповідна норма Закону України «Про управління об’єктами державної власності» встановлює правило, за яким «нерухоме майно об’єктів державної власності, що не підлягають приватизації, не може бути відчужене, вилучене, передане до статутного капіталу господарських організацій і щодо такого майна не можуть вчинятися дії, наслідком яких може бути їх відчуження». Отже, скасування переліку, надає можливість позбавитись від непрофільних активів, зокрема, в державних стивідорних компаніях, в процесі їх підготовки до концесійних проектів.

Оренда

Новий Закон «Про оренду державного і комунального майна» набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування і вводиться в дію з 1 лютого 2020 року, крім норм, які стосуються функціонування електронної торгової системи (вводяться в дію з 1 жовтня 2020 року). Дія Закону обумовлюється необхідністю розробки низки підзаконних актів, а також програмного забезпечення для електронної системи торгів. Які ж головні новації Закону?

Електронна торгова система. Замість проведення конкурсу з оренди, Закон встановлює новий порядок передачі майна в оренду — продаж права оренди на електронному аукціоні. Цікаво, що об’єктом продажу також може бути право на продовження договору оренди, що викликає правову колізію зі ст. 777 Цивільного кодексу України, яка безальтернативно відносить можливість продовження найму (оренди) до переважних прав наймача (орендаря). Отже такий підхід порушує законні права існуючих орендарів, що в решті може викликати численні судові справи. Без проведення аукціону допускається продовження договорів, що укладаються та продовжуються вперше, за умови, якщо строк оренди за такими договорами становить п’ять років або менше.

Передача права на експлуатацію майна. В преамбулі Закону зазначено, що, окрім орендних відносин, Закон регулює відносини, пов’язані із передачею права на експлуатацію державного і комунального майна. Слід зауважити, що термін «експлуатація майна» не визначений законами України. Отже, незважаючи, на те, що Закон прямо передбачає, що не розповсюджується на концесійні відносини, виникає ризик неправильного тлумачення та застосування норм Закону до відносин, пов’язаних з проектами державно-приватного партнерства або надання послуги АМПУ з доступу до причалів.

Квота на передачу в оренду нерухомого майна. На відміну від попереднього закону, квота, за якою балансоутримувачі майна мають право виступати орендодавцями збільшується з 200 до 400 м2. Також розширено перелік випадків, в яких балансоутримувач може виступати орендодавцем у випадку короткострокової оренди приміщень для цілей організації та проведення науково-практичних, культурних, мистецьких, громадських, суспільних та політичних заходів.

Участь Кабінету міністрів. Вперше, на рівні закону уряд визначається у якості суб’єкту орендних відносин. Окрім затвердження підзаконних актів, Кабінет Міністрів наділяється повноваженнями, що відносяться до повсякденної рутини, пов’язаної з орендою конкретних об’єктів. Зокрема, уряд вирішуватиме питання про включення об’єктів до відповідних переліків, а також визначатиме додаткові умови оренди єдиних майнових комплексів тощо. Такий підхід юридично закріплює політику, направлену на централізацію, тобто концентрацію владних повноважень на верхніх рівнях ієрархії органів виконавчої влади, та створює надмірну бюрократизацію орендної процедури.

Поліпшення орендованого майна. Базові правила не змінилися: від’ємні (відокремлювані) поліпшення залишаються власністю орендаря, а невід’ємні поліпшення, за умов наявності на них згоди орендодавця, підлягають відшкодуванню. Вперше передбачається можливістьзарахування витрат на проведені поліпшення в рахунок орендної плати один раз протягом строку оренди. Однак таке зарахування дозволяється лише щодо поліпшення майна, яке неможливо використовувати за призначенням через його незадовільний стан.

Законом також вводяться нові правила здійснення невід’ємних поліпшень: такі поліпшення можливі за згодою орендодавця, балансоутримувача та уповноваженого органу управління, якщо за розрахунками орендаря, підтвердженими висновком будівельної експертизи, його прогнозовані витрати на ремонт об’єкта оренди (за виключенням витрат щодо майна з незадовільним станом) становитимуть не менш як 25 відсотків ринкової вартості об’єкта оренди. Як вбачається такий підхід значним чином звужує можливості оренди в частині інвестицій у реконструкцію або модернізацію орендованого майна.

Поширення дії. Договори оренди, укладені до набрання чинності Законом, зберігають свою чинність та продовжують діяти до моменту закінчення строку, на який вони були укладені. Однак, продовження таких договорів на старих умовах (тобто без проведення аукціону) буде діяти до дати, яка наступить раніше: набрання чинності рішенням про затвердження переліку підприємств, установ, організацій, що надають соціально важливі послуги населенню, або 1 липня 2020 року.

Концесія

Незважаючи на те, що новий концесійний закон прийнято в один день з законом про оренду, його не можна віднести до ініціатив нової влади. Вимучений і вистражданий, Закон «Про концесію» передусім є заслугою команди розробників, які працювали над законопроектом на протязі двох років. До другого читання була включена вже традиційна для нової влади новація — електронна торгова система, яка може застосовуватися для визначення концесіонера. Надати оцінку переваг цієї процедури для цілей концесії неможливо. Закон не містить необхідної деталізації, а лише передбачає, що порядок функціонування, випадки застосування електронної торгової системи та порядок проведення конкурсу в електронній торговій системі тощо, встановлюються Кабінетом міністрів. Наразі можна лише констатувати, що в практиці розвинених країн визначення концесіонера за допомогою програмного забезпечення не зустрічається. Це український винахід, який потужно просувається IT-лобі. У будь-якому випадку, новий закон видався набагато гнучкішим за попередника та в цілому відповідає міжнародному досвіду у сфері державно-приватного партнерства.

Земельні відносини. Новий закон узгоджує процедури оформлення землі із концесійним законодавством і тим самим прискорює початок будівельних робіт. Нова процедура передбачає можливість концесієдавця здійснити формування та оформлення земельних ділянок до моменту оголошення конкурсу, а також встановлює спрощену процедуру подальшого переоформлення права оренди на концесіонера. Законом встановлений прямий причинно-наслідковий зв’язок між передачею майна в концесію та передачею земельної ділянки в оренду в трьохмісячний термін.

Закон також дає можливість концесіонеру здійснювати проектування без правовстановлюючих документів на землю. В цьому випадку достатньою підставою буде документ, що засвідчує право користування земельною ділянкою, виданий підприємству, яке є балансоутримувачем майна, що передається в концесію.

Децентралізація процедур. Закон направлений на спрощення процедур визначення концесієдавця та прийняття і погодження рішень про концесію. Так, новацією закону є надання права не лише органам державної влади, але і державним підприємствам та акціонерним товариствам 100 відсотків акцій яких належить державі, виступати концесієдавцями державного майна. При цьому, закон не передбачає необхідності затвердження Кабінетом Міністрів України переліку об’єктів державної власності, які можуть передаватись в концесію та визначати концесієдавця в кожному конкретному випадку.

Трансформація оренди в концесію. Закон надає можливість орендарям державного майна продовжити користування таким майном, але вже на умовах концесії. Доцільність такої норми пов’язана з наявністю істотних капітальних інвестицій в об’єкт оренди за деякими договорами, результатом якого є суттєва зміна об’єкта оренди, створення на його базі нового майна тощо. Орендні відносини не дають достатніх правових інструментів для врегулювання вказаних питань, вирішення яких можливе лише в судовому порядку. Закон передбачає, що за умови наявності діючого договору оренди, який було укладено до набуття чинності законом, орендар, який належним чином виконував свої обов’язки за договором оренди та має намір реалізувати інвестиційний проект на базі орендованого майна, може звернутись з пропозицією про здійснення державно-приватного партнерства на умовах концесії. Строк дії договору концесії у такому випадку не може перевищувати строку, який залишився до терміну закінчення договору оренди і становить не менше 5 і не більше 50 років. Рішення про доцільність здійснення концесії та проведення прямих переговорів приймає безпосередньо Кабінет Міністрів України.

Важливим в застосуванні такого інструменту є те, що ініціювати вказаний процес може виключно орендар (приватний партнер). Держава не наділена повноваженнями ініціювати концесію щодо майна, яке вже обтяжена правами інших осіб, в даному випадку правами орендаря.

Заміна концесіонера та застава майнових прав. Однією із новел закону є можливість заміни концесіонера на будь-якій стадії концесійних відносин. Підставою для заміни концесіонера може бути істотне порушення умов договору концесії або звернення кредитора (в порядку звернення стягнення на передані в заставу майнові права, що випливають із концесійного договору).

Процедура заміни концесіонера може бути застосована виключно щодо тих договорів, за якими концесіонер залучав фінансування проекту та якщо це передбачено умовами концесійного договору. Заміна концесіонера здійснюється у порядку, затвердженому Кабінетом Міністрів України. При цьому, новий концесіонер повинен відповідати тим критеріям попереднього відбору, на підставі яких було визначено попереднього концесіонера.

З цією новелою тісно пов’язана надана концесіонеру можливість застави майнових прав, що випливають із концесійного договору. В даному контексті варто звернути увагу на те, що застава майнових прав можлива виключно за умови передачі в заставу всього комплексу майнових прав. При цьому, звернення стягнення на предмет застави можливе лише шляхом заміни концесіонера.

Розпорядження майном об’єкту концесії. На відміну від діючого законодавства, концесіонер наділяється правом передавати частину майна, що входить до складу об’єкту концесії, в оренду. Дана опція є важливою для тих ситуацій, коли в складі об’єкту концесії наявне майно, яке на певному етапі концесійних відносин не задіяне у виробничій діяльності.

Проте, варто звернути увагу, що перспективність практичної реалізації наведеної  норми нівелюється іншим абзацом, який передбачає, що в такому випадку концесійний договір має містити вичерпний перелік майна, яке може передаватись в оренду та умови такої передачі. Проблема полягає у тому, що не завжди на етапі укладення концесійного договору можливо встановити, яке майно, буде доцільним передати в оренду (враховуючи, максимальний строк концесії 50 років). А якщо це можливо виявити на етапі укладення концесійного договору, то в чому сенс передачі такого майна в концесію? Більш того, таке майно може з’явитись (бути придбаним, збудованим тощо) на будь-якому етапі концесійних відносин.

Варто також звернути увагу і на деякі проблемні положення, закладені в Законі, зокрема, положення, які передбачаютьможливість зміни умов конкурсу після його оголошення – Закон закріплює право концесієдавця внести зміни до конкурсної документації. При цьому він має право зробити це з власної ініціативи та/або ініціативи конкурсної комісії або за результатами звернень. Строк для внесення таких змін – не пізніше ніж за 45 днів до дати закінчення строку для подачі заявок чи конкурсних пропозицій.

В той же час частина 3 статті 8 закону містить дещо іншу норму, яка передбачає, що концесієдавець може внести до конкурсної документації лише надані конкурсною комісією зміни. І ці зміни стосуються лише конкурсних пропозицій. Тобто, існує колізія двох норм в частині ініціатора та об’єкту внесення змін до конкурсної документації.

В цілому, наявність такої норми породжує істотні ризики як для претендентів, так і для учасників конкурсу, оскільки:

— незважаючи на складну процедуру підготовки конкурсу та багаторівневі етапи погодження конкурсної документації, в даному випадку концесієдавець може змінити все одноосібно на етапі, коли конкурс вже оголошено, тобто зроблено публічну оферту до невизначеного кола осіб;

— суттєво зменшується строк підготовки документів, особливо конкурсних пропозицій (з 90 днів до 45 днів);

— не визначено, що саме може бути змінено, в результаті чого будь-які умови конкурсу, в тому числі фінансові та технічні характеристики проекту, можуть бути змінені в такому «простому» порядку. Єдине обмеження — зміни, що вносяться до конкурсної документації не можуть суперечити висновку за результатами аналізу ефективності.

*****

Андрій Підгайний
Марина Шарапа
Олена Юрець

 

Стаття опублікована 15.10.2019 на сайті Центру транспортних стратегій 

Порядок взяття проб води в акваторіях морських портів та з суден прийнято!

Кабінет Міністрів України прийняв Порядок перевірки, взяття проб води та проведення їх аналізу, який повинен визначити місця та порядок взяття проб вод в акваторії порту (фонові показники та в місці забруднення), на судні, а також вимоги до обладнання, що використовується під час їх взяття, методики, що застосовуються при проведенні аналізу тощо.

Таким чином на разі неврегульованим залишається лише питання обчислення розміру відшкодування та сплати збитків, заподіяних внаслідок забруднення із суден. Затвердження вказаного акту відноситься до повноважень Міністерства екології та природних ресурсів України.

Нагадаємо, що Положення про порядок обчислення розміру відшкодування та сплати збитків, заподіяних внаслідок забруднення із суден, кораблів та інших плавучих засобів територіальних і внутрішніх морських вод України, затверджене наказом Мінприроди №116 від 26.10.1995 року, скасовано на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України №166 від 10.03.2017 року як таке, що втратило актуальність та встановлює регуляторні бар’єри.

Міністерство екології та природних ресурсів України вже декілька раз публікувало для обговорення проект нового наказу, однак щоразу його положеннями пропонувалось врегулювати значно ширше коло питань, ніж це передбачено п. 5 постанови Кабінеті Міністрів України від 03.07.1995 року №484, на виконання якої його розроблено. Крім того, ряд запропонованих положень суперечать нормам, які мають вищу юридичну силу, зокрема Кодексу торговельного мореплавства України, Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» (наприклад, щодо затримки суден, щодо підстав звільнення від відповідальності, тощо).

При цьому вкрай важливо, щоб вказаний наказ регулював виключно питання “порядку обчислення розміру відшкодування та сплати збитків”, а не визначав елементи здійснення екологічного контролю суден (перевірку документів, обстеження судна, інструментально-лабораторні вимірювання, тощо), особливості вжиття заходів, направлених на затримання суден, тощо, як це спостерігається в опублікованих проектах.

Сподіваємось, Міністерство екології та природних ресурсів України зацікавлене в охороні навколишнього природного середовища так само як Кабінет Міністрів України та бізнес, та прийме найближчим часом акт, що врахує нові правила перевірок та узгоджуватиметься з діючим законодавством.


21/08/2019

Порядок взаємодії АМПУ та Держекоінспекції оприлюднено

Кабінет Міністрів України оприлюднив на офіційному веб-сайті Порядок взаємодії Адміністрації морських портів України та Державної екологічної інспекції у разі виявлення випадків скидання суднами забруднюючих речовин у межах акваторії морського порту (постанова від 17 липня 2019 р. № 670)

Нагадуємо, що постанови Уряду набирають чинності з дня їх офіційного опублікування в  газеті «Урядовий кур’єр» або Офіційному віснику України.

На черзі Порядок відбору проб води та проведення їх аналізу, який має визначити місця та порядок взяття проб вод з суден та акваторіі порту, вимоги до обладнання, що використовується під час іх вязяття, методики, що застосовуються при проведенні аналізу тощо. 


26/07/2019

Уряд схвалив порядок взаємодії портової адміністрації та екологів

Сьогодні Урядом було затверджено Порядок взаємодії Адміністрації морських портів України та Державної екологічної інспекції у разі виявлення випадків скидання суднами забруднюючих речовин у межах акваторії морського порту.

Сподіваємось, це є хорошим знаком, адже вказаний документ є першим із необхідного пакету нормативних актів, які мають бути прийняті задля врегулювання «позанормативної» діяльності екологічних інспекцій в портах.

Не є секретом, що проблема екологічного контролю в портах пов’язана, перш за все, із нормативною неврегульованість процедур такого контролю. Це означає, що представники центрального органу виконавчої влади (екологічної інспекції) при здійсненні такого контролю керуються виключно власним розумінням цього процесу, не маючи жодних нормативних процедур та правил: які підстави для контролю, хто є суб’єктом такого контролю, яка процедура здійснення тощо. Така ситуація є неприпустимою з точки зору взаємодії державних органів з бізнесом.

Необхідність розробки та затвердження Урядом декількох процедурних документів існує протягом тривалого часу. У зв’язку з цим рік тому на площадці Державної регуляторної служби було створено робочу групу за участі представників МІУ, МЕРТ, АМПУ, Морської адміністрації, Мінекології та ДЕІ (які не приймали участі у роботі групи) представників бізнес-спільноти: ЄБА, Американська торговельна палата, ФРТУ, інші профільні об’єднання. У робочій групі також приймає активну участь партнер юридичної фірми AGRECA Марина Шарапа. Мета діяльності цієї робочої групи – розроблення узгоджених проектів нормативних документів, які дадуть змогу встановити правила здійснення екологічною інспекцією перевірок у морських портах.

Сьогодні прийнято перший із них.

Що регламентує вказаний порядок і в чому його необхідність?

Вказаний порядок дає змогу чітко розмежувати сферу відповідальності кожного із учасників даних правовідносин і встановлює чіткий алгоритм дій кожного.

Зокрема: (1) АМПУ, якій передані в користування акваторії морських портів, несе за них відповідальність, моніторить їх стан та контролює скинуті забруднюючі речовини. У разі виявлення забруднення акваторії та з метою підтвердження цього факту, АМПУ викликає (2) екологічну інспекцію для відбору проб в місці забруднення. І лише після лабораторного підтвердження факту забруднення та за наявності обґрунтованих підстав вважати, що це забруднення відбулось із судна – екологічна інспекція спільно з (3) представниками Морської адміністрації має право піднятись на борт судна з метою взяття проб.

Чіткий алгоритм дій кожного із учасників дозволить виключити можливі зловживання кожного із них та позбавить екологічну інспекцію можливості здійснювати безпідставні перевірки суден у випадках коли забруднення акваторіях встановлювалось «на око». Забруднення повинно бути підтверджено лабораторним способом.

Більше того, наразі робоча група працює над проектом Порядку відбору проб води та проведення їх аналізу, який буде завершено найближчим часом. До прийняття вказаного Порядку продовжує діяти заборона на проведення перевірок, накладена Постановою КМУ «Деякі питання дерегуляції господарської діяльності» від 27.03.2019 року №367.


17/07/2019

Круглий стіл «Розвиток портової галузі»

Партнери AGRECA Андрій Підгайний та Марина Шарапа в рамках Українського портового форуму прийняли участь в Круглому столі «Розвиток портової галузі», який було організовано Європейською Бізнес Асоціацією в Україні. Ключові питання – впровадження в українських портах моделі адміністрування Landlord Port та проблеми здійснення екологічного контролю.

Існуюча система управління портами є предметом дискусій не лише на рівні експертів. Серед очікуваних результатів проекту Стратегії розвитку морських портів до 2038 року прямо передбачається запровадження в Україні Landlord Port моделі. В свою чергу наведена тематика лягла в основу Проекту технічної допомоги з реформування портового сектору України, що наразі реалізується Світовим Банком. В межах цього проекту Андрій Підгайний залучений у якості юридичного консультанта.

Питання екологічного контролю вже не один рік є предметом жорстких дискусій та судових справ. Наразі, в рамках Круглого столу були обговорені питання нормативного регулювання діяльності екологічної інспекції в портах. Зокрема, Марина Шарапа, яка є членом робочої групи при Державній регуляторній службі України з питань розробки низки підзаконних актів з наведеної проблеми, доповіла про поточний стан справ та звернула увагу присутніх на ризики, що містяться в нових ініціативах екологічної інспекції.


03/06/2019

Scroll Up